Súkromné právo / Ročník 2022 / Vydanie 6/2022
Prípustnosť náhrady "stratenej šance" v slovenskom deliktnom práve
 Publikované:  17. 1. 2023           ■ Autor/i:   Mgr. Michaela Sklenárová       
 URL článku:  https://www.legalis.sk/sk/casopis/sukromne-pravo/pripustnost-nahrady-stratenej-sance-v-slovenskom-deliktnom-prave.m-3161.html

Náhrada tzv. stratenej šance nie je v našich právnych podmienkach príliš známa, no napriek tomu sa s použitím tohto pojmu v praxi stretávame, a to najmä v medicínskych sporoch. Jej uplatnenie je možné vidieť predovšetkým v prípadoch neistej kauzality, ktorú je možné korigovať viacerými spôsobmi, pričom jedným z nich je práve teória straty šance. Ide o koncept, ktorý je výnimočný v tom, že prichádza so sui generis chráneným statkom, a to šancou. Nechráni sa teda život ani zdravie, ale chráni sa šanca jednotlivca, ktorá predstavuje novú nahraditeľnú a reparovateľnú ujmu. Spôsob použitia tejto teórie v praxi a jej prípadné možné uplatnenie v rámci slovenského deliktného práva sú síce zaujímavé, no prinajmenšom sporné.

1. Úvod do problematiky
S poukazom 1) na samotné vedenie civilných sporov by sme mohli konštatovať, že práve najťažším úsekom toho-ktorého sporu je dokazovanie. Dokazovanie je ťažiskom sporu, od ktorého závisí finálny výsledok v spore. Ak by sme mali z dokazovania vybrať jeden z najťažších aspektov, týmto by bol určite kauzálny nexus - teda príčinná súvislosť.
Príčinná súvislosť musí byť z hľadiska svojej existencie spravidla vždy zistená ako predpoklad vzniku civilnoprávnej zodpovednosti za škodu. Je to práve kauzálny nexus, na základe ktorého môžeme spojiť konanie osoby s protiprávnym následkom. Iste dospejeme k záveru, že toto skúmanie je zložitým procesom, ktorý si často vyžaduje zložité argumentačné vývody, ktoré majú interdisciplinárny charakter. Nároky na presvedčivosť a na to nadväzujúce preukázanie samotnej príčinnej súvislosti sú v právnej úprave štátov rôzne. V slovenskom práve je vyžadovaná miera kauzálnej súvislosti približujúca sa istote, príčinná súvislosť musí byť preukázaná a pravdepodobnosť nestačí. 2) Tento prístup je často označovaný za tzv. princíp "všetko alebo nič", kde žalobca buď preukáže "plnú" existenciu kauzálneho nexu a je mu tak priznaná celá náhrada, alebo túto existenciu nepreukáže a bude tak neúspešný v celom rozsahu. Tento princíp tak predpokladá iba dva možné výsledky sporu. 3) Naopak, systém common law preferuje skôr preukázanie pravdepodobnosti nad určitú hranicu - spravidla ide o hranicu "väčšej" pravdepodobnosti - 51% ( more likely than not; balance of probabilities ). 4)
Dokázať určité skutočnosti s istotou je však v niektorých prípadoch objektívne nemožné. Typickým príkladom sú najmä medicínske spory. V tomto kontexte sa tak právo snaží reflektovať na každodenné situácie, ktoré majú často právnu dohru v civilných sporových konaniach, ako aj účinne regulovať nároky poškodených tam, kde nevedia s istotou preukázať príčinnú súvislosť medzi protiprávnym úkonom škodcu a vznikom škody. Právna prax tak sleduje cieľ, aby tam, kde príčinná súvislosť nemôže byť objektívne dokázaná s istotou, nastúpila určitá forma "ústupku" v rámci dôkazného bremena, a to tak, že žalobca bude úspešný v spore aj v prípade, ak príčinnú súvislosť v celom rozsahu nepreukázal.
Striktné trvanie na stopercentnej kauzalite 5) tam, kde ani nie je objektívne možná, by v mnohých prípadoch viedlo k nespravodlivým výsledkom na strane poškodeného. 6) Preto sú tak hľadané rôzne alternatívy, aby umožnili "spravedlivější distribuci odpovědnosti za újmu".7) Jednou z uvedených alternatív je práve teória "straty šance" ( "loss of chance" ). 8)
2. Čo je to teória "straty šance"?
Ako sme uviedli, teória straty šance je jednou z alternatív, ktorou je možné korigovať neistú kauzalitu. Teória straty šance je výnimočná v tom, že prichádza so sui generis chráneným statkom, a to šancou. Nechráni sa teda život ani zdravie, ale chráni sa šanca jednotlivca. Nachádzame tak novú nahraditeľnú a reparovateľnú ujmu, ktorou je samotná strata šance. Teória straty šance sa často objavuje v kontexte tzv. multikauzálnosti, teda tam, kde je mnoho príčin, ktoré sa podieľajú na vzniku určitého následku. 9)
Strata šance ako samostatne chránený statok sa prejavuje tak, že je vyčíslená v konkrétnom percentuálnom ponímaní. Pri jej určení však musí ísť o kombináciu zložitých poznatkov - matematických, štatistických, lekárskych či poznatkov verejného zdravotníctva, alebo inej v danom prípade príslušnej vedy. Táto teória však so sebou prináša aj iné špecifikum, a tým je to, že žalobcovi (teda poškodenému) nemôže byť nikdy priznaná plná náhrady škody, ale vždy len taká pomerná časť, ktorá prislúcha vyčíslenej, resp. stanovenej stratenej šanci poškodeného. Výška, resp. rozsah náhrady tak závisí od rozsahu stratenej šance. Ak si uvedené premietneme do praxe, tak ak dôjde k strate 60% šance na uzdravenie, potom má poškodený právo na 60% náhradu ujmy, a to z výšky ujmy, ktorá by bola nahradená, ak by sa mu príčinnú súvislosť s uzdravením podarilo dokázať s istotou. 10) Súd tak prizná z celkovej sumy iba časť.
Ako príklad možno uviesť situáciu, keď praktický lekár nepošle pacienta v dôsledku objektívne chybnej diagnózy včas na odborné vyšetrenie, ktoré mohlo chorobu zachytiť ešte v štádiu, v ktorom existovala určitá reálna šanca, že nasadená liečba povedie k zlepšeniu zdravotného stavu pacienta. Nesprávny postup praktického lekára v danom prípade spôsobil, že šanca (nádej) pacienta na uzdravenie v percentuálnom vyjadrení výrazne klesla v porovnaní so šancou na uzdravenie, ktorú by bol mal, keby lekár postupoval lege artis . Prepojenie s kauzálnou neistotou nachádzame aj v tom, že nevieme s istotou povedať ani to, či by sa pacient skutočne vyliečil aj v prípade správnej liečby.
Existuje tak určitá miera štatistickej pravdepodobnosti na uzdravenie pacienta v prípade okamžitej liečby. Predmetom kompenzácie je práve táto strata šance ako samostatne chránený statok. Stratená šanca tak predstavuje niečo veľmi abstraktné, čo sa odvíja najmä od výpočtu štatistiky, a je rozdielna od zdravia, dokonca sa neviaže ani na vznik skutočne spôsobenej škody. Strata šance sa vo svojej podstate vymedzuje ako strata možnosti získať priaznivejšiu a lepšiu pozíciu pre dotknutý, teda poškodený subjekt. Teóriu straty šance tak možno chápať ako doplnok k princípu "všetko alebo nič".
Považujeme však za nevyhnutné pripomenúť, že v žiadnom prípade neplatí rovnica miera kauzality (príčinnej súvislosti) sa rovná výške stratenej šance. 11) Ide o dve veci, ktoré je nutné výrazne odlišovať. V konkrétnom prípade tak môže pacient stratiť šancu na uzdravenie vo výške 30%, ak však chce byť v spore úspešný, musí túto skutočnosť preukázať v rámci kauzálneho nexu s určitou mierou pravdepodobnosti, a to tak, aby táto pravdepodobnosť bola presvedčivá, napríklad s pravdepodobnosťou 80%. Ak by sa pacient snažil preukázať stratu 30% šance na uzdravenie, avšak s nízkou miernou kauzálnej pravdepodobnosti, jeho žaloba by musela byť zamietnutá, a to z dôvodu, že táto kauzalita nespĺňa ani základné štandardy presvedčivosti.
Samotné určenie a prípadná aplikácia "straty šance" sa síce javia ako jednoduché, no v konečnom dôsledku v praxi táto teória spôsobuje veľké množstvo otáznikov, na ktoré právna prax či náuka nepozná odpoveď alebo jednoducho neodpovedá.
3. Kde má v slovenskom deliktnom práve "strata šance" svoj počiatok a chápeme teóriu straty šance vôbec správne?
3.1 "Vzorové rozhodnutie" pre kompenzáciu "stratenej" šance
Ak by sme si položili otázku, kde má v našej praxi strata šance svoj počiatok, za míľnik by sme mohli považovať práve uznesenie Ústavného súdu ČR sp. zn. I. ÚS 1919/08 z 12.8.2008. Toto uznesenie bolo prvým rozhodnutím v podmienkach česko-slovenskej právnej praxe, v ktorom sa súd najvyššej autority zaoberal týmto vtedy "novodobým" konceptom.
Citované rozhodnutie sa odvoláva na prípad Gregg proti Scott , kde lekár nesprávne diagnostikoval zápal nosných dutín namiesto zhubnej formy nádoru, pričom šanca na uzdravenie sa v nasledujúcich desiatich rokoch znížila zo 42% na 25%. Prvostupňový súd zamietol žalobu z dôvodu, že žalobca nepreukázal, že bolo viac než pravdepodobné (" more probable than not "), že by k takémuto následku nedošlo, ak by sa podrobil vyšetreniu ihneď po návšteve u žalovaného. Na tomto príklade tak môžeme vidieť, že strata šance je síce konkrétne vyčíslená, no samotná príčinná súvislosť, aj keď je neistá, musí spĺňať určité kritériá kvality a musí presiahnuť určitú hranicu pravdepodobnosti (" more probable than not "). Či je však takého rozhodnutie vhodné ako vzor pre "prevzatie" teórie straty šance aj do nášho systému práva, je diskutabilné. Samotné rozhodnutie, podľa nášho názoru, nijako detailnejšie neodzrkadľuje teóriu straty šance takým spôsobom, aby bolo toto rozhodnutie "vhodné a zároveň hodné" na prebratie do iného systému práva. 12)
Keďže v čase vydania tohto rozhodnutia slovenské pomery žiadne podobné rozhodnutie ústavného súdu vo svojej praxi nepoznali, inklinovali práve k tomuto "pilotnému" rozhodnutiu a nominovali ho ako "vzor" na uplatnenie tejto teórie. Začala sa tak postupne vytvárať vlna citácií tohto rozhodnutia všade tam, kde sa táto teória čo i len spomenula.
Súdna prax však vie byť v rámci svojej činnosti pri písaní rozsudkov niekedy "až príliš" jednotná, kde často vzniká tzv. efekt jedného rozsudku. Jedna súdna autorita niečo konštatuje a (niektoré) súdy začnú tieto závery nekriticky preberať a citovať do svojich rozhodnutí, a to bez akéhokoľvek hlbšieho zamyslenia a skutočného prepojenia súvislostí toho-ktorého prípadu, čo má napokon ďalekosiahle následky.
3.2 Aktuálna rozhodovacia súdna prax
Kľúčovým problémom, ktorý nachádzame pri uplatnení náhrady stratenej šance v našej súdnej praxi, je však ten, že súdy v konečnom dôsledku možno používajú a citujú pojem "teória straty šance", no reálne túto teóriu neuplatňujú. Ak sa bližšie pozrieme na rozhodovaciu prax našich súdov, v súčasnosti by sme medzi zverejnenými rozhodnutiami naozaj našli celý rad rozsudkov, 13) v ktorých sa spomína teó­ria straty šance. Napríklad Krajský súd Trnava v rozsudku sp. zn. 9 Co 51/2019 z 25. 6. 2019 priznal nárok na náhradu nemajetkovej ujmy pozostalým žalobcom, pričom pri posudzovaní príčinnej súvislosti medzi protiprávnym zásahom a vznikom ujmy aplikoval iba pravdepodobnosť. Vidíme, že súd sa v rozsudku vysporiadal s neistou kauzalitou. Problémom však je, aké alternatívne riešenie neistej kauzality zvolil. Neistá kauzalita bola v danom prípade nepochybne prítomná, keďže nebolo možné s istotou dokázať, že by pacientky prežili, ak by im lekár poskytol zdravotnú starostlivosť lege artis. Súd následne citoval rozhodnutie Ústavného súdu ČR sp. zn. I. ÚS 1919/08 z 12. 8. 2008 ako vzor pre uplatnenie teórie straty šance. Krajský súd síce odkazuje na teóriu straty šance, no jeho jediné konštatovanie sa týka skutočnosti, že "postupom žalovaného lege artis by sa výrazne zvýšili šance na prežitie pacientky aj dieťaťa". Súd ďalej nijako nerieši výšku straty šance či jej samotné premietnutie do výroku rozsudku v rámci rozsahu náhrady. Rozsudok je však predsa len ešte niečím zaujímavý. Súd dáva na ťarchu samotnému žalovanému, že "neposkytnutím zdravotnej starostlivosti (t. j. postup non lege artis) žalovaný znemožnil 100% preukázanie príčinnej súvislosti, tým prispel k vytvoreniu priestoru neistoty, a preto je potrebné danú skutočnosť pripísať na ťarchu práve žalovanému". Podľa nášho názoru ide o nanajvýš sporné konštatovanie. Môže súd v civilnom spore trestať žalovaného za znemožnenie preukázania kauzality? A je vôbec žalovaný za nepreukázanie kauzality zodpovedný? Na základe čoho sa mu zodpovednosť pričítala? Keď si predstavíme, aké nepredvídateľné je správanie ľudského organizmu, je lekár práve ten, ktorý znemožňuje preukázanie 100% kauzality? Podľa nášho názoru, takéto pripisovanie zodpovednosti by nemalo mať v týchto sporoch miesto. Ide o bezbrehé uplatňovanie represívnej funkcie. Ľudské telo možno chápať ako nadmieru zložitý živý organizmus, v ktorom predpovedanie určitých javov či reakcii organizmu na rôzne podnety je vždy neisté.14)
Ďalej rozsudok Krajského súdu v Trnave sp. zn. 24 Co 71/2021 z 23. 3. 2022, kde súd opätovne cituje známe rozhodnutie Ústavného súdu ČR sp. zn. I. ÚS 1919/08 z 12. 8. 2008, ako aj ostatnú literatúru rozoberajúcu koncept straty šance, no napokon samotnú stratu šance nijako konkrétne nevyčísluje ani nepriznáva poškodenému čiastočnú náhradu podľa "výšky" stratenej šance. Súd zároveň porovnáva stratu šance s určitou hranicou 50 %, kde sa domnievame, že nesprávne spája stratu šance a nižšiu mieru dôkazu tak, ako ju pozná common law ("more than probable"). "Ak nebol nepriaznivý výsledok úplne a bez ďalšieho zapríčinený predchádzajúcimi podmienkami, šanca vyhnúť sa onomu neblahému výsledku by mala byť odškodnená, a to aj v prípade, ak nebola vyššia ako 50 %."
Na účel tohto článku a po preskúmaní príslušnej vzorky súdnych rozhodnutí nebolo nájdené rozhodnutie, ktoré by komplexne skúmalo percentuálne vyjadrenie straty šance a túto hodnotu následne aj správne premietlo do rozsahu priznanej náhrady poškodenému. Napokon však jeden rozsudok, ktorý skúmal stratenú šancu na prežitie pacienta, existuje. Problém je ale ten, že stratou šance sa zaoberá "iba" v medzitýmnom rozsudku,15) kde rieši, či je nárok na náhradu škody daný. V konečnom rozsudku pri priznávaní finálnych náhrad poškodenému však teóriu straty šance už takmer ani nespomína a v samotnom výroku už vôbec nepremieta do výšky priznanej ná­hrady.16)
Najnovší nález Ústavného súdu SR17) toto nesprávne a nedostatočné uchopenie teórie straty šance v praxi len prehlbuje, a to tým, že opätovne neistú kauzalitu - príčinnú súvislosť nepriamo stotožňuje s tzv. teóriou straty šance, čím vytvára nesprávne dojem ich totožnosti. Ústavný súd sa vyjadruje v tom zmysle, že tam, kde nemožno preukázať príčinnú súvislosť na 100 %, stačí preukázať stratu šance. Chýba však poukaz na to, že strata šance síce nastupuje vtedy, keď je kauzalita neistá, ale je to "iba" jeden zo spôsobov, akým sa dá neistá kauzalita riešiť, pričom ústavný súd akoby zabúda aj na to, že strata šance má byť samostatným statkom.18)
Samotné uplatňovanie alternatívnych riešení pri kauzálnej neistote je viac než potrebné.19) Ide o správne, ako aj vhodné riešenie tam, kde je "istá" kauzálna súvislosť objektívne nemožná. Je však nevyhnutné tieto alternatívy aplikovať správne a pomenovať ich pravým menom.

3.3 Strata šance verzus nižšia miera dôkazu
Podstata celého problému spočíva v tom, že právna prax zamieňa alebo chybne stotožňuje na jednej strane pojem "strata šance" ako jeden spôsob riešenia neistej kauzality a pojem "nižšia miera dôkazu" ako ďalšie alternatívne riešenie neistej kauzality na druhej strane. Tieto dva pojmy tak majú spoločné to, že sú oba prostriedkami pre riešenie neistej kauzality, teda je možnosť uplatniť ich tam, kde žalobca nevie s istotou preukázať príčinnú súvislosť, no v žiadnom prípade nejde o totožné pojmy.
Nižšia miera dôkazu sa má používať v situáciách, keď došlo k reálnemu zásahu do chráneného statku, ktorým je život a zdravie. Ide o statky explicitne chránené aj naším právnym poriadkom (napr. § 11 či § 444 OZ). Pri nižšej miere dôkazu poškodený nevie s istotou preukázať príčinnú súvislosť medzi protiprávnym správaním škodcu a vznikom škody. Z toho dôvodu stačí, ak kauzálnu súvislosť preukáže s určitou mierou pravdepodobnosti - napríklad nad hranicu 51 % alebo 70 %. Táto pravdepodobnosť sa následne pretransformuje na istotu alebo fakt v očiach súdu. Ak sa teda presiahne požadovaná hranica pravdepodobnosti, poškodenému sa prizná celá suma, ktorá nebude nijako krátená, znížená. Ide tak o "procesní fikce, že teprve přesvědčení s 51 % pravděpodobností, že jde o pravdu, se právně považuje za fakt v očích soudu. Snížení míry důkazu totiž vede k tomu, že při jejím dosažení se určitá skutečnost považuje za prokázanou."20) Je to dôsledok nastavenia miery dôkazu, ak je táto pravdepodobnosť daná, nastúpi fikcia preukázania tvrdenia v plnom rozsahu a poškodenému tak bude priznaná aj plná výška náhrady.
Na druhej strane pri náhrade stratenej šance ide o samostatný druh chráneného statku - sui generis - odlišného od ochrany zdravia či života. Ak si poškodený nárokuje náhradu stratenej šance, musí preukázať, že došlo k zásahu do statku, ktorým má byť v tomto prípade šanca. Šancu ako chránený statok však náš právny poriadok v súčasnosti ani nepozná. Ako si ukážeme aj ďalej, pri náhrade tejto "stratenej" šance (napr. na uzdravenie, a teda na lepšie postavenie) je otázne aj to, či vôbec musí vzniknúť skutočná škoda. Ak poškodený s dostatočnou mierou pravdepodobnosti úspešne preukáže, že došlo k zásahu do tohto sui generis statku, poškodenému sa prizná náhrada tejto ujmy. Nahradí sa však pomerne iba tá časť ujmy, ktorá zodpovedá percentuálnemu vyjadreniu stratenej šance, teda nahradí sa mu iba toľko, o koľko sa jeho šanca na lepšie postavenie (napr. uzdravenie) znížila. Ide o poskytnutie čiastočnej kompenzácie za spôsobenú ujmu, ktorá nastala zásahom do osobitného statku, a súčasne vo vzťahu ku ktorej nemožno ustáliť príčinnú súvislosť s pravdepodobnosťou približujúcej sa k istote. Z hľadiska rozsahu náhrady tak pri nižšej miere dôkazu poškodený získa viac - získa plnú náhradu. Pri náhrade stratenej šance poškodený získa iba tú pomernú časť náhrady, ktorá zodpovedá rozsahu stratenej šance.
V konečnom dôsledku tak aplikáciu nižšej miery dôkazu od náhrady stratenej šance odlišujú nasledujúce rozdiely, a to i) druh chráneného statku (zdravie, život alebo šanca), ii) vznik skutočnej škody a iii) rozsah náhrady (plná alebo čiastočná).
4. Tu problém nekončí
Teória straty šance momentálne nie je v praxi v stave všeobecnej akceptácie. Tu však problém nekončí, keďže táto teória vyvoláva viacero ďalších problémov, ktoré sú značným spôsobom pozorovateľné, no právna prax a veda na ne neodpovedajú a bližšie sa nimi nezaoberajú. 21)
Otáznym naďalej zostáva aj to, čo vlastne "šanca" je. V zmysle tejto teórie by malo ísť o úplne "nový" chránený statok, ktorý náš právny poriadok nateraz nepozná. Ide o statok odlišný od zdravia či života. V našom právnom poriadku, resp. 
Občianskom zákonníkuby sme len márne hľadali ustanovenie, ktoré chráni "šancu" na lepšie postavenie poškodeného. Teda šancu, že niečo mohlo skončiť lepšie ako skončilo (obdobne ako chránime pozitívne napr. zdravie či život). Náš Občiansky zákonník uvádza v rámci všeobecnej zodpovednosti § 420 ods. 1, že každý zodpovedá za škodu, ktorú spôsobil porušením právnej povinnosti. Keďže ide o situáciu, kde poškodený utrpí určitý druh ujmy spočívajúcej v strate jeho šance na lepšie postavenie, mohli by sme tvrdiť, že strata šance je naozaj citeľná zo strany poškodeného ako špecifický druh ujmy. Aj keby sme dospeli k záveru, že strata šance má predstavovať určitý nový druh ujmy sui generis , zistili by sme, že tento špecifický druh ujmy len ťažko zaradíme do súčasného komplexu nášho deliktného práva.
Mohli by sme konštatovať, že lekár poskytnutím zdravotnej starostlivosti non lege artis predsa len porušil povinnosti vyplývajúce mu z osobitných zákonov. 22) Otázne však je, či je takéto odôvodnenie na zakotvenie a uplatňovanie konceptu straty šance dostačujúce. Domnievame sa, že nie. Teória straty šance a samotné uplatňovanie nárokov môžu mať na dotknuté subjekty veľký dopad. Keďže má byť "strata šance" chránená ako samostatný statok, iba samotné znenie § 420 OZ absolútne nestačí. Zákonné ustanovenie, ktoré by stanovovalo povinnosť chrániť či neporušiť "šancu osoby na jej lepšie postavenie" však v našom právnom poriadku nikde nenájdeme. Napokon Občiansky zákonník v § 444 v spojení s § 449 uvádza, že pri škode na zdraví sa uhrádzajú vytrpené bolesti, sťaženie spoločenského uplatnenia či náhrada nákladov na liečenie. Náhrada "stratenej" šance ako samostatného statku chýba.
Uvedené úvahy napokon produkujú aj ďalšiu otázku a tou je, či je strata šance vôbec viazaná na spôsobenie skutočnej škody. V tejto otázke sa právna veda dodnes nezhodla. Ak by sme stratu šance mali chápať ako samostatne chránený statok, potom by malo logicky vyplynúť, že ochrana tohto statku nie je viazaná na vznik skutočnej ujmy. Teda na uplatnenie nároku by nemusel byť splnený ani základný predpoklad pre vznik zodpovednosti za škodu, a to vznik škody. Dostávame sa tak do absurdnej situácie, kde vyvodzujeme zodpovednosť za škodu bez toho, aby bol splnený jeden zo základných predpokladov tejto zodpovednosti. 23) Aj v prípadoch, ak sa pacient nakoniec uzdraví, mal by nárok na uplatňovanie straty šance, a to v tom rozsahu, v akom sa táto konaním škodcu znížila. Napríklad lekár zníži konaním non lege artis pacientovu šancu na uzdravenie z výšky 60% na výšku 30%. Pacient sa však uzdraví v rámci zvyšnej 30% šance na uzdravenie. Pri uplatnení teórie straty šance by mal tak mať nárok na náhradu straty šance v rozdiele 30%. S týmto princípom sa však nie všetci autori stotožňujú. 24)
Nevysvetlené otázky však nekončia. Za ďalšiu by sme mohli považovať otázku, do akého druhu, resp. akej povahy ujmy možno stratu šance ako špecifický druh zaradiť. Napriek tomu, že sa prevažne v tomto príspevku venujeme strate šance na uzdravenie, existujú aj iné druhy straty šance. 25) To, do akej povahy ujmy zaradíme stratu šance, bude mať veľký dopad na samotné podmienky uplatnenia z toho vyplývajúceho nároku. Ak ide o majetkovú ujmu, tak v zmysle § 442 OZ by sa mala uhradiť skutočná škoda a ušlý zisk. Na druhej strane, ak ide o nemajetkovú ujmu, prichádza do úvahy v zmysle § 13 ods. 1 a 2 OZ primerané zadosť­učinenie a ak je nepostačujúce, tak primeraná náhrada v peniazoch. V tomto kontexte je tak celkom komplikované predstaviť si náhradu skutočnej škody a najmä to, ako by sa táto vyčíslovala v závislosti od konkrétneho druhu šance, zvlášť ak budeme tvrdiť, že sa tento nárok ani neviaže na vznik skutočnej škody, čím sa opätovne dostávame do patovej situácie. Ako by sme vyčíslili skutočnú škodu v rámci stratenej šance na uzdravenie, a najmä aké kritériá by sme vôbec museli zohľadniť? Akým spôsobom vyčíslime skutočnú škodu spočívajúcu v strate práce, neschopnosti plniť vyživovaciu povinnosť či s tým súvisiacu stratu šance na ďalšie vzdelanie? Preto je to, podľa nášho názoru, predstaviteľnejšie pri nárokoch na náhradu z nemajetkovej ujmy, kde prichádza do úvahy napríklad ospravedlnenie lekára či iného škodcu a zároveň náhrada nemajetkovej ujmy v peniazoch, ak by predchádzajúce zadosťučinenie nebolo dostačujúce. Tu by sa síce uplatnila voľná úvaha súdu, čo vie byť v istých prípadoch celkom problematické, no zároveň flexibilnejšie, na ten-ktorý prípad. Pri nemajetkovej ujme vidíme istú výhodu v tom, že ide o oblasť, ktorá je abstraktnejšia, preto je možné túto ujmu odôvodniť rôznorodejšie, subjektívnejšie a priznaná suma sa bude odvíjať od úvahy súdu, kde kritériá pri priznávaní nemajetkovej ujmy nie sú taxatívne ustanovené. Súd sa tak môže správať pri náhrade nemajetkovej ujmy flexibilnejšie ako pri náhrade skutočnej škody či ušlého zisku, kde sa musí držať striktnejších pravidiel a najmä preukázanej skutočnej škody.
S tým následne súvisí aj možnosť uplatnenia si nároku na náhradu straty šance tretími osobami. Tu považujeme náhradu za stratu šance na uzdravenie za viac než problematickú z dôvodu, že škodca predsa "nezničil" šancu na uzdravenie "sekundárnym poškodeným". Podľa nášho názoru sa nároky sekundárnych obetí, resp. poškodených majú uplatňovať v zmysle "klasickej" náhrady nemajetkovej ujmy podľa § 11 OZ ako zásah do práva na súkromie a rodinný život. Na kameň úrazu však narazíme aj vtedy, ak by sme mali určiť, do akého osobnostného práva sa zasiahlo pri strate šance v zmysle § 13 OZ. Pri strate šance na uzdravenie máme síce v § 13 OZexplicitne uvedené, že každá fyzická osoba má právo na ochranu svojej osobnosti, najmä života a zdravia, čo však napríklad pri strate šance na výhru v súdnom spore? 26)
Zo samotného zaradenia straty šance ako samostatného nároku ďalej vyplýva aj to, že tento nárok bude potrebné odlišovať napríklad od nároku za škodu na zdraví. Teda poškodený subjekt si bude môcť tieto nároky uplatniť súbežne, vychádzajúc z ich samostatnosti a oddelenosti. Je však takýto efekt želaný? Podľa nášho názoru je s takýmto duplicitným uplatňovaním nárokov nevyhnutne spojené riziko prílišného zvýhodňovania jednej strany. Treba vždy vopred zvážiť, či takéto viacnásobné uplatňovanie nárokov nebude v konečnom dôsledku viesť k ich "prekrývaniu" a postupne až k neprimeranému "trestaniu" škodcu, čo nie je úlohou súkromného práva. Samotný súbeh nárokov je dodnes diskutabilnou témou, ktorá sa objavuje v nadväznosti na situácie, keď ten istý skutkový dej zakladá poškodenému možnosť uplatniť si viaceré nároky.
Na záver nemožno opomenúť problematické určenie samotnej výšky stratenej šance. Ide o komplexné zohľadnenie multidisciplinárnych poznatkov, a to z oblasti matematiky, štatistiky, lekárskej vedy, verejného zdravotníctva či inej v danom prípade potrebnej vedy. "Zejména v případě ztráty šance na uzdravení je velmi obtížné dospět k vyčíslení ztráty šance, neboť odvíjet její hodnotu od skutečně vzniklé škody může být komplikované,"27) aj keď sa na prvý pohľad môže zdať priamy opak. Za úvahu stojí aj fakt, kto by stratu šance vyčísloval v peniazoch - sudca, znalec alebo iná osoba, a ako by sa táto suma dala verifikovať. S tým súvisí aj znášanie veľkých nákladov spojených s vypracovaním prípadných znaleckých posudkov v uvedených oblastiach.
Uplatnenie tejto teórie sa nevylučuje ani v zmluvnom práve. Sporná je predovšetkým skutočnosť, či má byť strata šance výslovne zakomponovaná v zmluve 28) alebo možno stratu šance vydedukovať zo samotného účelu zmluvy. 29) Aj toto však výrazne ovplyvní to, do akého druhu ujmy vlastne radíme stratu šance. Zastávame názor, že aj v prípade, ak by sme pripustili uplatňovanie straty šance v zmluvnom práve, tento nárok, resp. dojednanie by malo byť v zmluve výslovne uvedené. Domnievame sa, že nárok vyplývajúci zo straty šance, ktorý by sa argumentoval iba cez účel zmluvy, by sa presvedčivo odôvodňoval len veľmi ťažko. Nárok na náhradu stratenej šance sa, podľa nášho názoru, nachádza až na okraji samotného účelu zmluvy, resp. môže byť diskutabilné, či ho vôbec možno subsumovať pod pojem "účel zmluvy" bez výslovného dojednania. Bolo by veľmi ťažké preukázať, či zmluvné strany vôbec pri podpise zmluvy predpokladali prípadný vzťah vznikajúci "stratou šance" a či pri uzavretí zmluvy vôbec zamýšľali zahrnúť práva a povinnosti vyplývajúce z toho nároku do samotného účelu zmluvy.
Ak si dáme ako príklad zmluvu medzi lekárom a pacientom, tak vidíme, že primárne z účelu zmluvy vyplýva, že má lekár poskytovať pacientovi príslušnú zdravotnú starostlivosť lege artis. Síce môžeme tvrdiť, že nárok pacienta na náhradu stratenej šance vzniká práve v dôsledku poskytnutej starostlivosti non lege artis , tento argument však, podľa nášho názoru, sám neobstojí. Podľa nášho názoru je potrebná presvedčivejšia a silnejšia argumentácia v prospech uplatnenia tohto inštitútu cez účel zmluvy a tento inštitút by sa nemal nachádzať iba v argumente o starostlivosti lege artis . Nároky vyplývajúce zo "straty šance" môžu mať veľký vplyv na obe zmluvné strany, preto považujeme za nevhodné, aby sa tento nárok odvodzoval "iba" z argumentu o starostlivosti lege artis . Samotný pojem "účel zmluvy" je pojmom postaveným na určitej báze abstraktnosti, preto ak siahneme (pri strate šance) na samotný okraj významu tohto pojmu, je nutné takýto postup patrične zvážiť. Toto zamyslenie však dodnes v právnej teórií chýba a takýto postup nebol dodnes náležite odôvodnený.
Na okraj možno uviesť, že ak by sme takýmto spôsobom odvodzovali nárok na "stratu šance", otázne je, či by časom neprichádzali ďalšie nároky, ktoré by sme odôvodňovali rovnako a či by sme sa v konečnom dôsledku sami nezacyklili do neprehľadného množstva uplatnených nárokov, ktoré by svoj pôvod nachádzali "iba" v abstraktnom účele zmluvy. Rovnaký názor napokon zastávame aj pri zákonnej úprave, kde ak chceme uplatňovať ochranu šance a na jej základe prisudzovať nároky poškodeným, tento nárok by mala právna úprava explicitne aj upravovať.
Aj keď tento príspevok poukazuje predovšetkým na medicínske spory, uplatnenie teórie straty šance aj v iných odvetviach nie je vylúčené. Obiter dictum, podľa Ústavného súdu ČR by mala teória straty šance platiť iba pre medicínske spory. 30) Máme však za to, že s týmto tvrdením nemožno súhlasiť. Teória straty šance je síce prioritne a najčastejšie využívaná v medicínskych sporoch, avšak toto využitie nemusí byť konečné. To potvrdzuje aj právna prax iných štátov, kde sa objavujú žaloby v sporoch advokátov o náhradu škody spôsobenej výkonom advokácie, 31) ako aj pri účasti subjektov na rôznych súťažiach. 32)
Záver
Teória straty šance je svojím spôsobom značne zaujímavá, avšak súčasne o to viac problematická. Túto teóriu sprevádzajú viaceré markantné problémy, ktoré nie sú v praxi dodnes vyriešené. Právo reaguje v početných sporoch na problémy, ktoré sú spôsobené s neistou kauzalitou a hľadá správne riešenia. Je nutné však dodať, že nie všetky navrhované riešenia dosiahnu zamýšľaný účel. Teória straty šance je obklopená množstvom aplikačných problémov, ktoré v súčasnosti skôr len potvrdzujú jej nevhodnosť začlenenia do slovenského deliktného práva. Zastávame názor, že aplikácia teórie straty šance nie je v našich podmienkach správnym riešením. Táto teória výrazne nezapadá do rámca nášho súčasného deliktného práva, nehovoriac o značnej dezinterpretácii a názorovom či výkladovom nesúlade, ktoré túto teóriu značne stigmatizujú. Pre náš právny poriadok sa javí ako vhodnejšia iná alternatíva riešenia problematiky kauzálnej neistoty, ktorou môže byť napríklad nižšia miera dôkazu, ktorú naše súdy de facto už používajú, len ju nesprávne pomenúvajú, či obrátenie dôkazného bremena, ktoré naše právo už pozná z antidiskriminačných sporov. 33)1) Článok bol vypracovaný v rámci riešenia grantového projektu APVV-20-0171 "Konkurencia nárokov z deliktov a kvázideliktov v mimozmluvných vzťahoch a na pomedzí zmluvného a vecného práva".2) Pozri napríklad rozsudok Krajského súdu Bratislava sp. zn. 9 Co 81/2014 z 25. 9. 2014. 3) DOLEŽAL, A., DOLEŽAL, T. Problematika využití teorie ztráty šancí. In Časopis zdravotnického práva a bioetiky. 2017, roč. 7, č. 1, s. 45.4) Pozri napríklad VAN DAMM, C. European Tort Law. 2. vyd. Oxford: Oxford University Press, 2013, s. 339. Ďalej napríklad aj prípad Bara proti Clarksville Memorial Health Systems, Inc., 104 S.W.3d 1 (Tenn. Ct. App. 2003).5) Aj keď za otázne považujeme aj to, v akom množstve prípadov je 100 % kauzalita vôbec prítomná a možná.6) "Stávající systém v oblasti prokazování kauzálního nexu, založený na principu ,vše nebo nic', pak příliš možností korekce těchto nespravedlností nedává." DOLEŽAL, A., DOLEŽAL, T. Problematika využití teorie ztráty šancí. In Časopis zdravotnického práva a bioetiky. 2017, roč. 7, č. 1, s. 45.7) Tamže.8) Okrem toho, však poznáme aj iné riešenia využívané k zmierneniu problému kauzálnej neistoty, ktorými sú napríklad zníženie miery dôkazu alebo probabilistická proporcionálna zodpovednosť (ak prispelo zavinené protiprávne konanie k ujme napr. v 40 %, zodpovedá škodca v rozsahu 40 % z celkovej výšky ujmy), či obrátenie dôkazného bremena, ktoré využíva najmä nemecká právna prax.9) DOLEŽAL, A., DOLEŽAL, T. Problematika využití teorie ztráty šancí. In Časopis zdravotnického práva a bioetiky. 2017, roč. 7, č. 1, s. 45.10) Zo zaujímavosti pozri aj prípad Hotson proti East Berkshire Health Authority, kde lekár znížil svojou nedbanlivosťou šancu na uzdravenie pacienta, a to o 25 %, keďže bol chlapec po páde zo stromu nesprávne liečený. V tejto miere vznikla pacientovi ujma, ktorá spočívala práve v strate šance na uzdravenie vo výške 25 %. Pozri aj MELZER, F. Doktrína ztráty šance v recentní judikaturě českého ÚS a NS. In NOVOTNÁ, M., ZORIČÁKOVÁ, V. (eds.) Náhrada nemajetkovej ujmy pozostalých a osobitosti nároku na náhradu nemajetkovej ujmy v medicínskom práve v podmienkach slovenského a českého práva. Bratislava: TINCT, 2021, s. 10.11) Okrem iného, Doležal zároveň trefne pripomína, že ostatné predpoklady zodpovednosti za škodu zostávajú nedotknuté, a to vrátane samotného kauzálneho nexu. "V praxi to znamená, že důkaz o existenci kauzálního nexu musí být proveden již s potřebnou mírou přesvědčivosti. V případě lékaře, který snížil svým jednáním šanci na přežití pacienta o 25 %, musí tak být příčinná souvislost mezi tímto jednáním a škodou bezpečně prokázána." DOLEŽAL, A., DOLEŽAL, T. Problematika využití teorie ztráty šancí. In Časopis zdravotnického práva a bioetiky. 2017, roč. 7, č. 1, s. 46 - 47.12) Na margo uvedeného uvádzame, že niekedy je ťažké povedať, či sa súd vyjadruje k neistej kauzalite (vo všeobecnosti) alebo už ku konkrétnej nižšej miere dôkazu ako alternatíve pre riešenie neistej kauzality.13) Pozri napríklad rozsudok Krajského súdu Prešov sp. zn. 8 Co 298/2015 z 28. 11. 2016. 14) "V biologických procesoch ide vždy len o väčšiu či menšiu pravdepodobnosť." DRGONEC, J., CHVISKOVÁ, J. Súdne rozhodovanie medicínskych sporov. Bratislava: Právnický inštitút Ministerstva spravodlivosti SR, 1993, s. 78. V tejto súvislosti pozri aj HOČAPEK, T. Dokazování v medicinskoprávních sporech. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2011, s. 167. Pozri aj rozsudok Najvyššieho súdu SR sp. zn. 2 Cdo 73/2006 z 30. 1. 2007. 15) Pozri rozsudok Okresného súdu Košice II sp. zn. 12 C 391/01-726 z 18. 3. 2015 a na to nadväzujúci rozsudok Krajského súdu Košice sp. zn. 6 Co 197/2015 z 21. 6. 2016. "Za týchto okolností je dôvodné vychádzať zo záveru, že štatisticky by boli šance na odvrátenie smrti Z. S. 80 % v prípade lege artis postupu žalovaného, pri včasnej hospitalizácii a liečbe ochorení chronického alkoholizmu."16) Pozri rozsudok Okresného súdu Košice II. sp. zn. 12 C 391/01-1045 z 15. 3. 2017 a na to nadväzujúci rozsudok Krajského súdu Košice sp. zn. 6 Co 218/2017 z 24. 7. 2018. 17) Nález Ústavného súdu SR sp. zn. III. ÚS 409/2021 zo 14. 12. 2021. Aj toto rozhodnutie však opätovne odkazuje na uznesenie Ústavného súdu ČR sp. zn. I. ÚS 1919/08 z 12. 8. 2008. 18) Na okraj tejto problematiky uvádzame, že rovnaký problém má aj česká právna prax, kde na zamieňanie dvoch alternatívnych riešení kauzálnej neistoty poukazuje Doležal či Melzer. Bližšie pozri DOLEŽAL, A., DOLEŽAL, T. Problematika využití teorie ztráty šancí. In Časopis zdravotníckeho práva a bioetiky. 2017, roč. 7, č. 1, s. 49; a MELZER, F. Doktrína ztráty šance v judikaturě českého ÚS a NS. In NOVOTNÁ, M., ZORIČÁKOVÁ, V. (eds.) Náhrada nemajetkovej ujmy pozostalých a osobitosti nároku na náhradu nemajetkovej ujmy v medicínskom práve v podmienkach slovenského a českého práva. Bratislava: TINCT, 2021, s. 11.19) Ako príklad uvedeného možno uviesť rozhodnutie Ústavného súdu SR sp. zn. II. ÚS 716/2016 z 24. 10. 2017, kde sa súd jednoznačne priklonil k upusteniu od požiadavky preukázania kauzálneho nexu s absolútnou istotou. 20) MELZER, F. Doktrína ztráty šance v recentní judikaturě českého ÚS a NS. In NOVOTNÁ, M., ZORIČÁKOVÁ, V. (eds.) Náhrada nemajetkovej ujmy pozostalých a osobitosti nároku na náhradu nemajetkovej ujmy v medicínskom práve v podmienkach slovenského a českého práva. Bratislava: TINCT, 2021, s. 16.21) Kriticky sa vyjadruje aj Melzer, ktorý uvádza: "Jde jen o zastření, obejití reálného problému, kterým je právě prokázání zásahu do skutečně chráněných právních statků, kterými jsou zdraví nebo život člověka." Bližšie MELZER, F. Doktrína ztráty šance v recentní judikaturě českého ÚS a NS. In NOVOTNÁ, M., ZORIČÁKOVÁ, V. (eds.) Náhrada nemajetkovej ujmy pozostalých a osobitosti nároku na náhradu nemajetkovej ujmy v medicínskom práve v podmienkach slovenského a českého práva. Bratislava: TINCT, 2021, s. 11.22) Napríklad § 4 ods. 3 zákona č. 576/2004 Z. z.o zdravotnej starostlivosti, službách súvisiacich s poskytovaním zdravotnej starostlivosti. Pre porovnanie možno uviesť, že Ústavný súd ČR v rozhodnutí sp. zn. IV. ÚS 3416/20 z 25. 5. 2021 odôvodňuje prípustnosť ochrany šance prostredníctvom čl. 7, čl. 10 alebo čl. 26 Listiny základných práv a slobôd (podľa situácie). Toto rozhodnutie zrušilo rozhodnutie Najvyššieho súdu ČR sp. zn. 25 Cdo 1014/2020 z 31. 8. 2020, ktoré bolo značne proti aplikácií tohto konceptu. 23) K tomu pozri aj rozhodnutie Najvyššieho súdu ČR sp. zn. 25 Cdo1014/2020 z 31.8.2020, ktorý bol značne proti aplikácií tohto konceptu, ako aj Najvyššieho súdu ČR sp. zn. 31 Cdo 2376/2021 z 9. 2. 2022, ktorý na svojom názore napriek prechádzajúcemu rozhodnutiu Ústavného súdu ČR zotrval. 24) "Řada autorů se pak snaží tuto situaci překonat vazbou této újmy na skutečný výskyt škodlivého následku. Tak například Jansen nebo Mäsch shodně tvrdí,... může tak být použita pouze v případě, kdy v důsledku jednání škůdce skutečně došlo ke ztrátě šance, nikoliv v situaci, kdy jeho jednání pouze zvýšilo riziko výskytu škodlivého následku." DOLEŽAL, A., DOLEŽAL, T. Problematika využití teorie ztráty šancí. InČasopis zdravotnického práva a bioetiky. 2017, roč. 7, č. 1, s. 49.25) Napríklad strata šance na prijatie na školu či výhru v súdnom spore.26) Doležal napríklad zaradenie do nemajetkovej ujmy podľa § 2959 českého OZ odmieta. DOLEŽAL, A., DOLEŽAL, T. Problematika využití teorie ztráty šancí. In Časopis zdravotnického práva a bioetiky. 2017, roč. 7, č. 1, s. 51.27) Tamže.28) Zástancom tohoto názoru je například Doležal. Tamže, s. 53.29) Niektorí autori (Stoll, Gottwald alebo Mäsch) zastavajú názor, že ochrana šance je nedielnou súčasťou účelu zmluvy. Napríklad v rámci zmluvy medzi lekárom a pacientom. Tamže.30) Nález Ústavného súdu ČR sp. zn. IV. ÚS 3416/20 z 25.5.2021. V tomto náleze sa Ústavný súd ČR opätovne vrátil aj k teórii straty šance. Tento nález však čelí kritike. Pozri napríklad MELZER, F. Doktrína ztráty šance v recentní judikaturě českého ÚS a NS. In NOVOTNÁ, M., ZORIČÁKOVÁ, V. (eds.) Náhrada nemajetkovej ujmy pozostalých a osobitosti nároku na náhradu nemajetkovej ujmy v medicínskom práve v podmienkach slovenského a českého práva. Bratislava: TINCT, 2021, s. 6 - 19.31) Napríklad klient stratil svoju šancu na možnú výhru v spore v dôsledku odvolania podaného advokátom po zákonnej lehote. Ak áno, aká šanca bola stratená a akým spôsobom ju vyrátať?32) Napríklad prípad Chaplin proti Hicks z roku 1911. V danom prípade divadelný manažér zabudol oznámiť žalobkyni, že postúpila do semifinále, v ktorom mali z 50 účastníčok vybrať dvanásť a mal im byť udelený angažmán na 3 roky v divadle. Žalobkyňa žalovala, že stratila šancu stať sa jednou z dvanástich vybraných účastníčok. Súd uznal, že stratená šanca mala istú hodnotu a je tak kompenzovateľná. Alebo Dillon proti Twin State Gas & Electric Co. z roku 1932.33) Tento článok vychádza z pôvodnej práce vypracovanej v rámci študentskej vedeckej odbornej činnosti na tému Teória "straty šance" a možnosti jej uplatnenia v slovenskom deliktnom práve.