Súkromné právo / Ročník 2021 / Vydanie 5/2021
Profesní mlčenlivost v mediaci aneb jak nemít oslí uši
 Publikované:  16. 11. 2021           ■ Autor/i:   JUDr. Martin Svatoš, Ph.D.       
 URL článku:  https://www.legalis.sk/sk/casopis/sukromne-pravo/profesni-mlcenlivost-v-mediaci-aneb-jak-nemit-osli-usi.m-2601.html

Rákosí třesavého tam hustý počal růst lesík; po roce dorostl již a tajemství mužovo zradil: lehoučký vánek když rákosím zmítal, tu šuměním tichým vyzradil slyšená slova a usvědčil Midovy uši.
Ovidius

Profesní mlčenlivost starověku
Na 1) první pohled by se mohlo zdát, že mlčenlivost a ochrana důvěrných informací je produktem moderní doby. Není tomu tak. Jde o téma staré snad jako civilizace sama. Dokládá to celá řada příběhů, z nichž mezi nejznámější patří legenda o starověkém králi Frýgie Midasovi. 2) Ten měl coby rozhodce posoudit, čí píseň z dvojice hudebníků je lepší. Zdálo by se, že šlo o celkem jednoduchý úkol. To by ovšem dvěma soutěžícími nesměli být Pan, bůh pastvin a ochránce stád, a Apollón, bůh slunce, umění a pravdy. Midas nebyl na úkol sám, byl jen jedním ze tří porotců. Jeho kolegové však dobře postřehli, kdo z dvojice bohů je mocnější a významnější, a tak to byl jen Midas, kdo nepřiřkl vítězství Apollonovi. 3) Rozlícenému a uraženému bohu nestačilo, že i tak v soutěži vyhrál, a při odchodu proměnil královy uši v oslí 4) se slovy: " Teď máš uši, jaké ti patří ". Vyděšený král nejprve skrýval svou novou "chloubu" pod turban a nechal si narůst dlouhé vlasy, aby své zohavení ukryl. Problém nastal, když bylo potřeba provést pravidelnou úpravu. Přivolaný lazebník, samozřejmě, dobře viděl, čím byl jeho vládce obdařen. Král jej tedy zavázal svatou přísahou, že nikomu nesmí onu hrůznou skutečnost prozradit, jinak jej čeká smrt. Vyděšený holič v sobě dlouho tajemství držel a nikomu o něm neřekl. Zjištění ho však tížilo, a tak se potřeboval někomu svěřit. Jednoho dne vyšel za mésto k řece a na osamělém místě vyhloubil do země jámu a zašeptal do ní: " Král Midas má oslí uši ." Na místo nahrnul hlínu a spokojeně odešel. Jenže zde do roka vyrostlo husté rákosí, a když se do něho opíral vítr, šumělo a šeptalo: " Král Midas má oslí uši ..."
Legenda nám již neprozrazuje, co se stalo s nebohým lazebníkem, zdali jej potkala slíbená sankce, ani fakt, jak se frýžský panovník vypořádal se skutečností, že se o jeho tajemství brzy šeptalo po celém království. Pro nás má však příběh zachycený Aristotelem a později Ovidiem jiný přesah. Dokazuje, že si lidstvo od nepaměti zakládalo na udržení určitých informací v důvěrném módu. Legenda o králi s oslíma ušima však jde ještě dál. Přináší jedno z prvních svědectví o profesní mlčenlivosti - tedy povinnosti zachovávat důvěrnost informace, o které se konkrétní osoba dozvěděla při výkonu své profese.
Nemusí se to tak na první pohled jevit, ale právě profesní mlčenlivost poskytuje bezpečné tájemství důvěrnosti desítkám stran při hledání cesty z labyrintu sporů. Zejména v poslední době je přitom patrný zvyšující se tlak na transparentnost, který přímo zasahuje i do sféry ADR. Na jedné misce vah je tak stále častěji akcentovaný obecně formulovaný veřejný zájem na poskytování informací a s tím související současně obava, aby mlčenlivost nechránila různá nelegální či jinak společensky citlivá témata. Nelze však opomenout onu druhou příslovečnou misku, na níž leží oprávněná potřeba chránit interní informace, ať již se jedná o obchodní spory ( know how , informace chránící právo duševního vlastnictví, obchodní tajemství) nebo o intimní detaily doplňující sousedské a rodinné konflikty. Lze konstatovat, že mediace na rozdíl od rozhodčího řízení zatím na své důvěrnosti příliš neztratila. 5) Předmětem tohoto příspěvku je právě kritický náhled na povinnost mlčenlivosti v rámci mediace obecně. Teoretické závěry jsou pak diskutovány na pozadí právní úpravy zapsaného mediátora dle českého zákona o mediaci 6) a dle slovenského zákona o mediácii 7) .
Objektivní a subjektivní důvěrnost
Není asi potřeba jakkoliv dokazovat, že je mlčenlivost v současné době univerzálně uznávanou povinností vztahující se na osoby podílející se na provádění mediace. Toto uznání jde dokonce tak daleko, že se důvěrnost mnohdy řadí mezi základní výhody ADR procesů. 8) Výjimku netvoří ani mediace, kde je mlčenlivost zákonem regulovaná bez nadsázky napříč světovými jurisdikcemi. 9)
Bylo by ovšem mylné chápat důvěrnost v rámci mediace jen jako jednostranný závazek profesionála poskytujícího stranám své služby. Ve skutečnosti jde o mnohem komplikovanější element, který ve svém důsledku zásadně ovlivňuje efektivitu tohoto mimosoudního řešení sporů, a o jakýsi imanentní princip fungování mediace jako takové, která se z principu musí odehrávat v důvěrném prostředí, aby mohla stranám nabídnout všechny své výhody. 10) Jinými slovy, bez důvěrnosti by mediace nebyla mediací. Co se ovšem za zdánlivě jednoduchým termínem skrývá?
Adjektivum důvěrné (jako např. ve slovním spojení důvěrná informace) a podstatná jména důvěrnost a mlčenlivost jsou navzájem propojené pojmy, které však mají zásadně odlišný význam. První z nich vyjadřuje kvalitu určitého sdělení, která vykazuje, že daná informace je zamýšlena být držena v tajnosti a takto chráněna. 11) Pokud jde o termín důvěrnost12) , je nutno jej chápat ve dvojím světle. Předně jde o kvalitu prostředí, které chrání důvěrné informace před vyzrazením. Tento aspekt můžeme nazvat objektivní důvěrností. Současně v něm ale můžeme spatřovat vyjádření vztahu důvěry mezi osobami, které se v daném prostředí vyskytují a jejich víru (důvěru) v to, že daná povinnost nesdělovat chráněné informace dalším osobám bude všemi povinnými osobami dodržena. Tuto charakteristiku lze pojmenovat jako subjektivní důvěrnost. Konečně poslední termín "mlčenlivost" vyjadřuje povinnost dané osoby nesdělovat utajovanou informaci 13) třetím osobám ( přímé porušení mlčenlivosti ) a v širším slova smyslu chovat se tak, aby se třetí osoby o utajované informaci nedozvěděly ( nepřímé porušení mlčenlivosti ).
Na první pohled složitá konstrukce získá jasné kontury, pokud ji promítneme do reality mediace: pak můžeme konstatovat, že informace diskutované v jejím rámci jsou důvěrné , a proto se na ně vztahuje mediátorova povinnost mlčenlivosti . Mediátor nejen, že nesmí takto chráněná sdělení vyzradit přímo (sdělovat je třetím osobám), ale musí se chovat tak, aby se o nich nikdo nedozvěděl. Toto nastavení pak v důsledku zajišťuje celkovou důvěrnost mediace. Pokud dojde k porušení, vztahují se na mediátora příslušné sankce.
A ještě jeden příklad: pro nešťastného krále Midase byl důvěrnou informací stav jeho uší. Král považoval vztah mezi ním a lazebníkem za důvěrný. Kdyby o tom král pochyboval, nikdy by se lazebníkovi nesvěřil. S trochou nadsázky můžeme říct, že absolutistický panovník učinil tuto povinnost mlčenlivosti normou, a to jednostranným právním aktem - rozkazem. Holič však svoji povinnost porušil. Nestalo se tak však přímo (tj. že by o tajemství vypověděl např. své ženě nebo přátelům v taverně), ale nepřímo - nechoval se tak, jak by se od profesionála očekávalo. O sankcích pak již legenda nic neříká.
Profesní mlčenlivost
Důvěrnost, resp. její odraz v podobě mlčenlivosti nemá vždy stejný obsah a záleží vždy na tom, na koho se v dané situaci vztahuje. Jak již bylo naznačeno výše, problematice mlčenlivosti stran se tento článek nevěnuje, 14) neboť nejde o profesní mlčenlivost , tedy povinnost uloženou samotnému profesionálovi, tj. nejčastěji mediátorovi, ale (nejenom dle české a slovenské právní úpravy) také osobám, které se podílejí na zajištění přípravy a průběhu mediace. 15)
Podle českého práva 16) může mediaci vykonávat i tzv. nezapsaný mediátor, tedy osoba podnikající na základě živnostenského zákona a nikoliv zákona o mediaci. V takovém případě ovšem nemá mediátor pro svoji mlčenlivost žádnou zákonnou oporu - neboli povinnost mu může plynout ze smlouvy o provedení mediace, případně z užitých mediačních pravidel, což má své zásadní následky (srovnej dále tzv. soudní mlčenlivost).
Jak již bylo řečeno, profesní mlčenlivost se také použije i na další osoby, které se na konání mediace podílejí, ovšem za podmínky, že jí organizuje (vede zapsaný mediátor), což výslovně předvídá český zákon o mediaci. Řečené ustanovení sice neuvádí konkrétní výčet osob, ale logicky půjde zejména o pomocný personál, jakými jsou asistenti či sekretářky, eventuálně další osoby. Lez opatrně vyslovit souhlas s tím, že by se taková mlčenlivost vztahovala i na znalce, pokud bude znalecký posudek nutný pro zdárný průběh mediačního řízení. Zajímavou myšlenku pak představuje úvaha, zdali by se zákonná profesní mlčenlivost vztáhla na nezapsaného mediátora, pokud by prováděl se zapsaným mediátorem komediaci. 17) I zde je možné dát opatrně souhlasné stanovisko, ačkoliv české soudy takovou extenzi doposud nejudikovaly. Přítomnost zapsaného mediátora by však v takové mediaci, samozřejmě, nesměla být čistě formální tak, že by nezapsanému mediátorovi jen propůjčoval aplikaci zákona o mediaci.
Je vhodné připomenout, že § 9 odst. 5 českého zákona o mediaci pamatuje také na případy, kdy v rámci českého právního řádu bude mediaci vykonávat osoba podle právních předpisů jiného členského státu EU. 18) V souladu s ustanovením směrnice 2008/52/ES o některých aspektech mediace v občanských a obchodních věcech se na danou situaci automaticky použije širší ochrana mlčenlivosti, pokud takovou ochranu, samozřejmě, právo, podle něhož daná osoba mediaci vykonává, poskytuje.
Také slovenský zákon o mediaci počítá s tím, že se profesní mlčenlivost nepoužije pouze na samotného mediátora. V § 5 uvádí definici takových osob, které jsou zde vymezeny jako " osoby prizvané mediátorom alebo osobou zúčastnenou na mediácii k mediácii ". Půjde tedy o širší skupinu, kam budou patřit i advokáti stran. 19)
Předchozí kategorizace na mlčenlivost profesní a mlčenlivost stran tak v českém právním prostředí zrcadlí další dělení mlčenlivosti dle zdroje její závaznosti. Může jít o povinnost uloženou zákonem ( mlčenlivost zákonná ) nebo dobrovolně přijatou, ať již formou smlouvy (uzavřením smlouvy o provedení mediace či přistoupením k institucionálním pravidlům) či přihlášení se k povinnosti například ve formě etického kodexu ( mlčenlivost dobrovolná ). 20)
Mlčenlivosti externí, soudní a interní
Po té, co bylo upřesněno, na koho a za jakých podmínek se povinnost mlčenlivosti vztahuje, je nezbytné se zaměřit na okruhy osoby, vůči kterým se musí mlčenlivost udržovat. Jde o jakési negativní vymezení, které právě v kontextu ADR vykazuje některá zásadní specifika. Mediace totiž umožňuje - na rozdíl od jiných způsobů řešení sporů - tzv. separátní jednání , tedy situaci, kdy se mediátor setkává s jednotlivými stranami odděleně. Kromě tzv. mlčenlivosti externí (mlčenlivost vnější, tj. povinnost nesdělovat informace třetím osobám), která je přítomna i v dalších ADR, se tak v mediaci setkáváme také s mlčenlivost interní (mlčenlivost vnitřní, tj. povinnost nesdělovat informace pocházející z odděleného jednání druhé straně, která se této části jednání nezúčastnila).
Externí mlčenlivost je zpravidla upravena zákonem, 21) její úpravu nicméně nalezneme i v různých ADR pravidlech, ale také v čl. 4 Evropského kodexu chování pro zprostředkovatele: " Zprostředkovatel musí zacházet důvěrně se všemi informacemi, které se objevily v rámci zprostředkování nebo v souvislosti s ním, a to včetně skutečnosti, že ke zprostředkování dochází nebo k němu došlo, pokud zpřístupnění těchto informací nevyžadují právní předpisy nebo důvody veřejného pořádku ."
Za specifickou podkategorii externí mlčenlivosti se pak může považovat mlčenlivost soudní , tj. povinnost nesdělovat informace soudu. Tento institut, který se v praxi významně podílí na efektivitě mediace, vyžaduje bližšího komentáře. Jde o povinnost mediátora 22) odmítnout vypovídat coby svědek před soudy (či jinými rozhodujícími orgány) nebo je jakkoliv jinak informovat o okolnostech provázejících dané mediační řízení. 23) Důsledek takto regulované povinnosti je zjevný zejména ve vztahu k budování subjektivní důvěrnosti . Stranám totiž takové nastavení umožňuje volně diskutovat o projednávaném konfliktu, předkládat tvrzení a vyjadřovat názory, aniž by musely myslet na to, že zmíněné informace proti nim mohou být v budoucnu použity, pokud by se v mediaci nepodařilo nalézt dohodu.
Podle české právní úpravy má zapsaný mediátor povinnost nesdělovat žádné informace ani na výzvu soudu, a to s výjimkou rozsahu nezbytného "pro řízení před soudem nebo jiným příslušným orgánem, je-li předmětem řízení spor plynoucí z výkonu činnosti mediátora mezi ním a stranou konfliktu anebo jejím právním nástupcem a dále v rozsahu nezbytném pro svou obranu v rámci výkonu dohledu nad činností mediátora nebo v kárném řízení" . 24)
Dodejme ještě, že nezapsaný mediátor mlčenlivost soudní nemá, což lze považovat za zásadní nedostatek jeho postavení a klíčový argument, proč si v kontextu českého práva vybrat právě osobu, která na Seznamu mediátorů Ministerstva spravedlnosti zapsána bude.
Slovenský zákon o mediaci řeší situaci obdobně, když také pracuje s negativním vymezením, a to konkrétně ve svém § 6: "Ak sa vedie súdne konanie, rozhodcovské konanie alebo obdobné konanie o náhradu škody podľa § 4 ods. 6, nie je mediátor viazaný povinnosťou mlčanlivosti v rozsahu, ktorý je potrebný na posúdenie porušenia povinnosti mediátora ."
Oproti generální povinnosti popsané výše se interní mlčenlivost vztahuje na všechny informace, které se mediátor dozví prostřednictvím odděleného jednání. Bylo by ovšem nepřesností omezovat interní mlčenlivost pouze na tuto formu fázi mediace. Chráněna jsou totiž sdělení obsažená ve všech zprávách zasílaných jednou stranou výhradně pro potřebu mediátora, což se bude aplikovat také ve zvýšené míře na předmediační fázi, tj. fázi před zahájením samotného jednání. 25) Může jít například o dokumenty a podklady vysvětlující pozadí sporu, které jedna strana předá mediátorovi, přičemž oprávněně očekává, že se k druhé straně konfliktu nedostanou.
Pokud jde o interní mlčenlivost, její aplikace se vykládá dvěma způsoby: Užší výklad předvídá, že důvěrná jsou jen ta sdělení, která jsou takto některou ze stran výslovně označena. Širší interpretace, naopak, předvídá, že tajná jsou všechna sdělení, která se v oddělených jednáních vyskytla s výjimkou těch, které daná strana mediátorovi výslovně povolí druhé straně oznámit.
Za příklad prvního přístupu mohou posloužit tzv. Konciliační pravidla UNCITRAL 26) , která ve svém čl. 10 výslovně předvídají, že strana, která chce, aby některá informace zůstala utajená, musí tento požadavek výslovně uvést. V opačném případě je konciliátor oprávněn tuto informaci druhé straně sdělit. 27) Opačný přístup volí kupříkladu již citovaný Evropský kodex chování pro zprostředkovatele: " Žádné informace poskytnuté zprostředkovateli jednou ze stran jako důvěrné nesmí být bez souhlasu poskytnuty ostatním stranám, pokud to nevyžadují právní předpisy ."
Lze doporučit bezpečnější přístup v podobě konceptu širší interní mlčenlivosti , ačkoliv ani český, ani slovenský zákon o mediaci interní mlčenlivost výslovně jako povinnost neupravují. Přesto se například v českém prostředí dovozuje, že je tato implicitně obsažena v § 9 českého zákona o mediaci. 28) Interní mlčenlivost, samozřejmě, není možné dohánět do absurdních extrémů, neboť takový přístup by v praxi znemožňoval vedení jakéhokoliv komunikačního procesu.
O čem všem je nutné mlčet
Pokud zákon jasně ukládá mlčenlivost, většinou tak činí pomocí relativně široké a netaxativní definice v tom smyslu, že chráněny jsou všechny skutečnosti , "o nichž se [mediátor - pozn. autora ] dozvěděl v souvislosti s přípravou a výkonem mediace ". 29) Je nicméně výrazně praktickou otázkou, co konkrétně všechno do tohoto hájemství ochrany patří. Inspiraci pro praktický výklad lze hledat například v ICC Mediačních pravidlech, která demonstrativně uvádí seznam informací, které vyžadují ochranu. 30)
Můžeme tak shrnout, že do první skupiny chráněných sdělení patří jednostranné projevy vůle, prohlášení, projevené návrhy i názory a, samozřejmě, i případná uznání nároků. Mlčenlivostí jsou takové komunikační projevy chráněny ať již byly učiněny ústně, nebo písemně a to včetně emailu.
V rámci druhé skupiny půjde o veškeré předložené dokumenty a jejich obsah. Mlčenlivosti pak, samozřejmě, podléhá i skutečnost, že takové dokumenty byly v rámci mediace předloženy a že vůbec existují.
Specifickou otázkou je, zdali je důvěrnou skutečnost, že mediace probíhá či proběhla. I zde bude potřeba přistoupit k výkladu, neboť český zákon o mediaci o této skutečnosti mlčí. Interpretací je však nutno dospět k závěru, že v případě českého zákona o mediaci se mlčenlivost vztahuje i na tuto okolnost, pokud se strany nedohodnou jinak. To bude případ, pokud se rozhodnou využít například ICC Mediační pravidla, která ve svém čl. 9 výslovně předvídají: "Řízení je neveřejné a důvěrné, s výjimkou skutečnosti, že se Řízení koná, konalo nebo bude konat [...] ."
Slovenský zákon o mediaci předvídá, že mediátor musí vést určité informace zapsané v tzv. knize mediací. 31) Z tohoto důvodu někteří autoři usuzují, že se mlčenlivost mediátora v případě slovenské právní úpravy nebude vztahovat na skutečnost, zda byla mediace zahájena. Je nicméně nesporné, že se na tyto skutečnosti nebude vztahovat minimálně mlčenlivost soudní, a to právě na základě této zákonné výjimky. 32)
Všechno má své limity
Povinnost mlčenlivosti však nelze chápat absolutně, a tak nikoliv vše, co zazní v rámci mediačního řízení, důvěrné skutečně je. V tomto směru lze vypozorovat čtyři základní limity, které aplikaci diskutovaného principu omezují.
Předně půjde o tzv. limit času. Jako důvěrné jsou chráněné pouze informace, které se mediátor dozvěděl během mediace nebo v souvislosti s její přípravou. Pokud se určité a jinak chráněné informace dostaly do dispozice mediátora před tím, než byla příprava mediace zahájená, nebo naopak, po jejím skončení, povinnost mlčenlivosti se na takový případ již vztahovat nebude. Naopak, není možné uvažovat o tom, že by povinnost mlčenlivosti s časem jakýmsi způsobem evaporovala či slábla. Český zákon o mediaci výslovně předvídá, že povinnost mediátora trvá i v případě, že by byl vyškrtnut ze Seznamu mediátorů.
Druhým limitem je všeobecná známost . Jako důvěrné nebudou jistě chráněny notoriety , ale ani informace, které jsou volně dostupné a mediátor by se o nich mohl bez většího úsilí dozvědět z volně či snadno dostupných zdrojů.
Mlčenlivosti mohou mediátora, samozřejmě, zbavit i strany, které tento princip primárně chrání. Pak půjde o tzv. smluvní limit . Musí jít však o společný projev obou, resp. všech stran. Takové zproštění může proběhnout předem (zpravidla v rámci smlouvy o provedení mediace) i následně. Zproštění může mít podobu kompletního zřeknutí se povinnosti (generální) nebo ad hoc v konkrétní věci. 33)
Konečně posledním limitem je zákonné zproštění . 34) Zde budou v kontextu českého práva v úvahu připadat dvě situace. Jednak půjde o ochranu veřejného pořádku - tedy o situace, kdy existuje silný veřejný zájem na zveřejnění jinak utajované situace. 35) Druhou podkategorií bude oprávněný zájem mediátora. Zákon tak výslovně předvídá, že " [p] ovinností mlčenlivosti není mediátor vázán v rozsahu nezbytném pro řízení před soudem nebo jiným příslušným orgánem, je-li předmětem řízení spor plynoucí z výkonu činnosti mediátora mezi ním a stranou konfliktu anebo jejím právním nástupcem a dále v rozsahu nezbytném pro svou obranu v rámci výkonu dohledu nad činností mediátora nebo v kárném řízení."36) Slovenský zákon o mediaci v tomto směru odkazuje na " ustanovenia osobitných predpisov ", která nejsou dotčena § 5. 37)
Způsoby porušení
Jak již bylo popsáno, lze povinnost mlčenlivosti porušit dvěma způsoby - přímo a nepřímo. Do jisté míry lze v rámci tohoto dělení spatřovat analogii mezi úmyslem a nedbalostí. Tj. první popisuje situace, kdy mediátor přímo a úmyslně sdělí neoprávněné straně informace, předá dokumenty či jakkoliv oznámí chráněné skutečnosti. Motivace vedoucí mediátora k takovému jednání není pro fakt, že k porušení povinnosti došlo, nikterak relevantní, ale její charakter by měl být vzat v úvahu v případě udělování sankce v rámci správního trestání. Zde si lze představit situace různé - od eticky nejzávadnějších případů, kdy se bude chtít mediátor obohatit či vědomě někomu uškodit, až po méně eticky problematické (ale stejně závažné) motivy v podobě chlubení či dobrého úmyslu. Na druhé straně etického spektra pak bude prostá nevědomost, která nicméně, jak praví známá právní maxima, neomlouvá.
Nepřímým porušením pak rozumíme situaci, kdy mediátor měl zajistit, aby sdělované informace byly chráněny, ale neučinil tak. V praxi se například - naštěstí nikoliv autorovi tohoto článku - stalo, že mediátor napsal utajovanou situaci (nejzazší částku, na které se byla jedna strana ochotna se dohodnout) na flip-chart v rámci odděleného jednání a tato informace nezůstala skryta před druhou stranou.
Za porušení povinnosti mlčenlivosti, naopak, není možné považovat, pokud bude mediátor sdělovat anonymizované informace o sporech při vzdělávání mediátorů, při přednášení na vysokých školách nebo při prezentování příspěvků na konferencích a seminářích. Podmínkou však, samozřejmě, bude, že podávané informace neumožňují určení chráněných skutečností, a to i nepřímo. Není potřeba dodávat, že taková anonymizace musí proběhnout důsledně, aby nebylo možné chráněnou informaci dohledat z kontextu případu.
Namísto závěru případová studie
Aktuálním tématem, které je opakovaně diskutován v českém právním prostředí, je otázka mlčenlivosti mediátora ve vztahu k prvnímu setkání se zapsaným mediátorem. 38) Není ojedinělé, že se soudy v případě nařízeného prvního setkání dotazují ustanoveného mediátora na celou řadu informací. Počínaje faktem, zdali již první setkání proběhlo a eventuálně s jakým výsledkem, zdali byla v jeho rámci mediace zahájena, až po detailnější informace, kdo co v mediaci navrhoval.
Přes pochopitelnou motivaci takových dotazů je nutné nekompromisně odmítnout, že by byl mediátor jakkoliv oprávněn v tomto směru soud informovat. A pokud by k tomu došlo, dopustil by se jednoznačně porušení své povinnosti. Zákonná výjimka uvedena v § 9 odst. 3 českého zákona o mediaci je v tomto směru svým výčtem jasná.
Zapsaný mediátor musí v takovém případě vyzvat soud k tomu, aby se v dané věci obrátil na strany sporu. Lze však doporučit, aby si strany a mediátor ve smlouvě o provedení mediace dohodli výjimku v souladu s § 9 odst. 2 českého zákona o mediaci, a to například v tomto znění: "Strany sporu tímto výslovně zmocňují Mediátora, aby v případě písemného dotazu ze strany Soudu tomuto sdělil, zdali Mediace podle této Smlouvy probíhá či nikoliv ." V takové situace bude moci mediátor sdělit soudu skutečnost, na které má oprávněný informační zájem, aniž by musel porušovat zákon.
Jak již bylo uvedeno, porušení profesní povinnosti může vyvolat celou řadu sankcí, které se mohou vydávat soukromoprávní, veřejnoprávní a etickou cestou. Jednak se poškozená strana může domáhat odpoveˇdnosti za způsobenou škodu a eventuálně smluvní pokuty, byla-li tato dohodnuta v rámci smlouvy o provedení mediace. Do druhé kategorie patří fakt, že porušením povinnosti mlčenlivosti se mediátor může dopustit spáchání správního deliktu 39) dle § 26 českého zákona o mediaci. 40)
Pokud jde o poslední linii, není nutné upozorňovat, že porušení mlčenlivosti není pro mediátora dobrou reklamou a že takto nespolehlivého profesionála strany vyhledávat jistě nebudou. Mediace je - přeci jenom - primárně místem důvěry, kde se strany musí cítit bezpečně... i v případě, že by se svěřovaly s tak závažným tajemstvím, jaké měl král Midas.
Lze shrnout, že český i slovenský zákon o mediaci poskytují standardní míru regulace, která zajišťuje profesní mlčenlivost dostatečným způsobem. To jistě ale neznamená, že by obě právní úpravy nemohly dojít jistého zlepšení. Na prvním místě by jistě šlo o definování interní mlčenlivosti a nastavení jasného pravidla, zdali se na tuto bude vztahovat užší či širší pojetí (viz výše).
Problematickým se, samozřejmě, v obou případech jeví aplikace a výklad zákonných ustanovení, a to zejména ve světle obsahu dané povinnosti - na co všechno se bude mlčenlivost vztahovat. Z čistě teoretického hlediska by v tomto ohledu bylo zajímavé sledovat judikaturu. To, že se v podstatě ani v jedné jurisdikci žádná nevyskytuje, dává tušit, že problematiku mlčenlivosti berou mediátoři vážně, když si uvědomují, že hlavní sankcí by bylo poškození jejich dobrého jména.1) PUBLIUS OVIDIUS NASO. Proměny. XI, 189-193.2) Frýžský král Midas není jen pouhým projektem představivosti starých Řeků. Podle všeho se jednalo o skutečnou historickou postavu, která vládla rozsáhlému území Malé Asie někdy v druhém tisíciletí před Kristem. Je podle něj pojmenováno město Midaeum, ale také měl založit město Ancyra, dnešní Ankaru v Turecku (viz Pausanias, Cesta po Řecku 1.4.5). Jiné zdroje dobu jeho vlády stanovují do 8. století před Kristem, což by vysvětlovalo, proč se o jeho činech nezmiňuje Homér.3) Podle Ovidia nebyl Midas vůbec soudcem v této božské soutěži, ale jen jejím náhodným pozorovatelem, který nesouhlasil s výrokem Tmóla - mýtického krále sousední Lýdie a boha sídlícího ve stejnojmenné hoře, kde se měla celá událost odehrát.4) V oblasti středního východu byly v době bronzové oslí uši atributem králů, což bylo zobrazováno na pečetích a mincích. Řekové tomuto symbolu nerozuměli, a tak si podivná vyobrazení vysvětlili po svém.5) Aniž by autor hodnotil vhodnost takového trendu, lze v tomto směru poukázat například na veřejnost slyšení před International Centre for Settlement of Investment Disputes, nebo na zveřejňování, byť anonymizovaných případů v rámci rozhodčího řízení před ICC. V prvním případě je dokonce možné na volně dostupných streamovacích kanálech sledovat ústní řízení před rozhodčím tribunálem. V případě Mezinárodní obchodní komory je zveřejňován seznam anonymizovaných případů, kde je možné vyčíst jména rozhodců, jejich národnost, způsob jmenování, oblast sporu a dokonce i advokátní kanceláře zastupující jednotlivé strany. Dostupné na: < https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/icc-arbitral-tribunals/>.6) Zákon č. 202/2012 Sb., o mediaci (zákon o mediaci) (dále také jako "český zákon o mediaci").7) Zákon č. 420/2004 Z.z. o mediácii (dále také jako "slovenský zákon o mediaci").8) Srovnej například povinnost mlčenlivosti rozhodců regulovanou v § 6 zákona č. 216/1994 Sb., o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů: "Rozhodci jsou povinni zachovávat mlčenlivost o skutečnostech, o kterých se dozvěděli v souvislosti s výkonem funkce rozhodce, pokud nebyli této povinnosti zproštěni."9) Viditelné je to například ve všech státech Evropské Unie i ve všech jurisdikcích Spojeného království. Srovnej k tomu detailně ALEXANDER, N., WALSH, S., SVATOŠ, M. EU Mediation Law Handbook: Regulatory Robustness Ratings for Mediation Regimes. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2017, s. 20.10) V tomto důsledku konečně půjde také o zásadní výhodu ADR procesů. Srovnej LUX, J., ORRE, M. L. Confidentiality in Mediation - the Common Law Tradition. In BARCLAY, P. (ed.) Mediation techniques. London: International Bar Association, 2010, s. 105.11) Black's Law Dictionary definuje přídavné jméno "důvěrný" (confidential) ve vztahu k informacím jako něco, co je zamýšleno být drženo v tajnosti. Srovnej GARNER, B. A. (ed.) Black's Law Dictionary. 9th ed. St. Paul: West - A Thomas Reuters business, 2009, s. 339.12) Zmiňovaná publikace pak podstatné jméno "důvěrnost" (confidentiality) popisuje jako stav utajení informací, jejichž šíření je zakázáno. Zde je také uveden jeden neméně zajímavý aspekt, když je termín důvěrný vysvětlován též jako kvalitativní vztah mezi dvěma osobami (např. vztah mezi právníkem a klientem nebo mezi manžely). Srovnej tamže.13) Black's Law Dictionary termín "mlčenlivost" (silence) definuje prostě jako povinnost mlčet; doslova jako "překážku v mluvení". V originále "a restraint from speaking". Srovnej tamže, s. 1508.14) Na rozdíl od českého zákona, slovenský zákon o mediacipředvídá mlčenlivost stran v § 5: "Mediátor, osoby zúčastnené na mediácii a iné fyzické osoby prizvané mediátorom alebo osobou zúčastnenou na mediácii k mediácii sú povinné, ak sa strany nedohodnú inak, zachovávať mlčanlivosť o všetkých skutočnostiach, ktoré sa dozvedeli v súvislosti s mediáciou; ustanovenia osobitných predpisov týmto nie sú dotknuté." V českém prostředí tomu tak pohříchu není, ačkoliv se jedná o zcela zásadní a důležité téma, které zásadně ovlivňuje roli mediace, a to zejména v obchodním prostředí. Tak například rozsah mlčenlivosti přijaté českým zákonodárcem v zákoně o mediaci tuto povinnost vůbec nereflektuje a nechává ji na smluvní regulaci stran. Pokud v dané jurisdikci existuje zákonná povinnost mlčenlivosti, usnadňuje to v případě porušení mlčenlivosti - případné vymáhání nároku na náhradu vzniklé škody. Cílem zákonného zakotvení povinnosti mlčenlivosti ale není jen sankcionování osoby, která by povinnost porušovala, ale také kupříkladu nepřipustit užití důkazu, který by byl získán od protistrany v mediaci. K tomu podrobněji srovnej HORÁČEK, T., SVATOŠ, M., OLÍK, M. Komentář: Zákon o mediaci. Praha: Wolters Kluwer, 2019, s. 116: "Jako funkční model se de lege ferenda jeví povinnost mlčenlivosti pro všechny osoby, které se mediace účastní s možností opt-out z tohoto režimu v rámci smlouvy o provedení mediace v těch situacích, kdy by to podle uvážení stran bylo vhodné. Pokud budou strany dle současné právní úpravy preferovat, aby se povinnost mlčenlivosti vztahovala i na ně, je potřeba, aby si sjednaly příslušné ustanovení ve smlouvě o provedení mediace. Jak již bylo naznačeno výše, je vhodné, aby bylo k takové klauzuli připojeno i ustanovení o smluvní pokutě, což bude žádoucí zejména v obchodněprávních sporech. Zůstává prozatím nezodpovězenou otázkou, jak by reagovaly české soudy na situaci, kdy by jedna ze stran předkládala jako důkaz dokument, se kterým se seznámila v rámci mediace."15) Srovnej § 9 odst. 4 českého zákona o mediaci. V tomto bodě je vhodné připomenout, že český zákon o mediaci je výsledkem extenzivní implementace evropské směrnice 2008/52/ES z 21. května 2008 o některých aspektech mediace v občanských a obchodních věcech. V jejím čl. 7 je obsažen požadavek, aby "mediátoři ani osoby zúčastněné na správě mediačního řízení nebyli nuceni předkládat důkazy v občanských a obchodních soudních řízeních nebo v rozhodčích řízeních ohledně informací vyplývajících z mediace nebo souvisejících s mediačním řízením, pokud se strany nedohodnou jinak, (...)." Směrnice dále předvídá dvě výjimky - jednak naléhavý důvod veřejného pořádku a zpřístupnění obsahu mediační dohody za účelem jejího provedení nebo výkonu.16) HORÁČEK, T., SVATOŠ, M., OLÍK, M. Komentář: Zákon o mediaci. Praha: Wolters Kluwer, 2019, s. 113 a násl.17) Tedy mediaci vedenou dvěma mediátory, která se využívá zejména ve složitějších případech, situacích, kdy je přítomno více sporných stran nebo si okolnosti případu vyžadují určitou rovnováhu (genderovou, národnostní...).18) Toto pravidlo se nebude vztahovat pouze na hostující mediátory, ale na všechny osoby, které jsou mediátorem podle právních předpisů jiného členského státu EU. V souladu s § 2 písm. d) českého zákona o mediaci se členským státem rozumí členský stát Evropské unie, jiný stát tvořící Evropský hospodářský prostor a Švýcarská konfederace.19) Srovnej KAPIŠKOVSKÁ, A., KUTLIK, F., HAMBALKOVÁ, T. Slovak Republic. In ALEXANDER, N., WALSH, S., SVATOŠ, M. EU Mediation Law Handbook: Regulatory Robustness Ratings for Mediation Regimes. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2017, s. 712 - 713.20) Nejenom v českém prostředí je profesní mlčenlivost zákonná a mlčenlivost stran dobrovolná.21) Jako například v § 9 odst. 1 českého zákona o mediaci: "Mediátor je povinen zachovávat mlčenlivost o všech skutečnostech, o nichž se dozvěděl v souvislosti s přípravou a výkonem mediace, a to i po vyškrtnutí ze seznamu. To platí i v případě, že nebyla uzavřena smlouva o provedení mediace." Pro slovenskou právní úpravu je pak relevantní již citovaný § 5.22) Již mimo zaměření tohoto článku uveďme, že určitou míru mlčenlivosti soudní ve vztahu ke stranám sporu předpokládají i Mediační pravidla ICC, když relativně detailně uvádějí, co všechno "strana nesmí nijak použít jako důkaz v žádném soudním, rozhodčím nebo obdobném řízení," pokud "to nebude vyžadováno zákonem a jestliže dohoda mezi stranami nestanoví jinak". ICC Mediation Rules, Art. 9 (2), 2014.23) Navzdory označení soudní se tedy bude vztahovat i na všechny další řízení (jako např. rozhodčí řízení), nejenom na ta před obecnými osudy.24) Srovnej § 9 odst. 3 českého zákona o mediaci.25) Fáze mediačního řízení bezprostředně předcházející uzavření smlouvy o provedení mediace. K podrobnostem srovnej SVATOŠ, M. Tajemství mediace aneb Řešení sporů od A do Z. Praha: Art Francesco, 2020, s. 121 a násl.26) UNCITRAL Conciliation Rules (1980) přijata na zasedání UNCITRAL 23. července 1980.27) Z textu dokonce jakoby vyplývalo, že konciliátor takovou informaci musí sdělit a prodiskutovat s druhou stranou: "When the conciliator receives factual information concerning the dispute from a party, he discloses the substance of that information to the other party in order that the other party may have the opportunity to present any explanation which he considers appropriate. However, when a party gives any information to the conciliator subject to a specific condition that it be kept confidential, the conciliator does not disclose that information to the other party."28) HORÁČEK, T., SVATOŠ, M., OLÍK, M. Komentář: Zákon o mediaci. Praha: Wolters Kluwer, 2019, s. 114 a násl.29) Srovnej § 9 odst. 1 českého zákona o mediaci.30) Srovnej čl. 9 Mediačních pravidel ICC.31) Srovnej § 14 ods. 4 slovenského zákona o mediaci.32) Srovnej § 14 ods. 2 slovenského zákona o mediaci: "Potvrdený odpis dohody o začatí mediácie a zápisov v knihe mediá­cií opatrený pečiatkou mediátora a dátumom uloženia dohody alebo vykonania zápisov v knihe mediácií vydá mediá­tor, okrem osôb oprávnených podľa osobitných predpisov, aj súdu na účely súdneho konania."33) Slovenský zákon o mediaci předvídá takovou možnost přímo v § 5: "ak sa strany nedohodnú inak".34) Na rozdíl od zákona č. 216/1994 Sb., o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů, nepředvídá český zákon o mediaci scénář, kdo by mediátora zbavoval mlčenlivosti. Srovnej zde například povinnost mlčenlivosti rozhodců regulovanou v § 6 odst. 2 zákona č. 216/1994 Sb., o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů: "Rozhodce mohou mlčenlivosti zprostit strany. Jestliže strany rozhodce mlčenlivosti nezprostí, rozhoduje o zproštění mlčenlivosti z vážných důvodů předseda okresního soudu, v jehož obvodu má rozhodce trvalý pobyt. Pokud rozhodce nemá trvalý pobyt na území České republiky nebo jej nelze zjistit, rozhoduje o zproštění mlčenlivosti předseda okresního soudu, v jehož obvodu byl vydán rozhodčí nález. Pokud nelze zjistit ani místo vydání nálezu nebo nebyl-li nález vydán v České republice, rozhoduje předseda obvodního soudu pro Prahu 1."35) Vzhledem k tomu, že v českém prostředí je mlčenlivost stanovena zákonem, půjde prakticky pouze o situace, kdy by se v mediaci vyskytly informace týkající se vybraných trestných činů. Srovnej HORÁČEK, T., SVATOŠ, M., OLÍK, M. Komentář: Zákon o mediaci. Praha: Wolters Kluwer, 2019, s. 123.36) Srovnej § 9 odst. 3 českého zákona o mediaci a v podrobnostech viz tamže, s. 133 a násl.37) V pozn. 6 odkazuje slovenský zákon o mediaci příkladmo na § 167 a § 168 zákona č. 300/2005 Z.z. Trestný zákon, § 17 OBZ, zákon č. 241/2001 Z.z. o ochrane utajovaných skutočností, § 23 zákona č. 586/2003 Z.z. o advokácii.38) Nelze popírat, že vzhledem k systému a účelu prvních setkání se zapsaným mediátorem by měl mít soudce nařizující takové setkání právo na určité, byť limitované penzum informací omezující se na fakt, zdali první setkání proběhlo, nebo nikoliv, zdali byla mediace zahájena a zdali stále probíhá, nebo již byla ukončena. De lege ferenda by bylo účelné uvažovat o novelizaci českého zákona o mediaci v tomto směru. Podrobněji k tomu viz HORÁČEK, T., SVATOŠ, M., OLÍK, M. Komentář: Zákon o mediaci. Praha: Wolters Kluwer, 2019, s. 124 - 125.39) Pouze, pokud se nejedná o mediátora advokáta. Ten bude za případná porušení zodpovědný dle zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii.40) Za to mu může být uložena pokuta až do výše 100 000 Kč.