Súkromné právo / Ročník 2020 / Vydanie 2/2020
Zodpovednosť členov štatutárneho orgánu pri hroziacom úpadku podľa smernice o reštrukturalizácii a insolvencii
 Publikované:  4. 5. 2020           ■ Autor/i:   doc. JUDr. Lucia Žitňanská, PhD.       
 URL článku:  https://www.legalis.sk/sk/casopis/sukromne-pravo/zodpovednost-clenov-statutarneho-organu-pri-hroziacom-upadku-podla-smernice-o-restrukturalizacii-a-insolvencii.m-1980.html

Príspevok je zameraný na otázky dopadov transpozície smernice o reštrukturalizácii a insolvencii na zodpovednosť členov štatutárnych orgánov vo fáze hroziaceho úpadku obchodnej spoločnosti. Štatutárne orgány majú pri hrozbe úpadku venovať náležitú pozornosť záujmom veriteľov, držiteľov majetkovej účasti a iných zainteresovaných strán, prijať opatrenia na zabránenie úpadku a zabrániť zámernému alebo hrubo nedbanlivému správaniu, ktoré ohrozuje životaschopnosť podniku. Transpozícia tejto požiadavky na štatutárne orgány by mala v rámci právnej úpravy zohľadniť povinnosti náležitej, resp. odbornej starostlivosti člena štatutárneho orgánu. Jej naplnenie potom bude podliehať zodpovednostnému režimu porušenia požadovanej starostlivosti členom štatutárneho orgánu v zmysle § 135a a § 194 ods. 5 a nasl. zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník v znení neskorších predpisov (ďalej aj „OBZ“). 

Úvod
Právny 1) rámec riešenia hroziaceho úpadku spoločnosti čaká v blízkej budúcnosti zmena. Vyplynie z transpozície smernice Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2019/1023 z 20. júna 2019 o rámcoch preventívnej reštrukturalizácie, o oddlžení a diskvalifikácii a o opatreniach na zvýšenie účinnosti reštrukturalizačných, konkurzných a oddlžovacích konaní (ďalej aj "Smernica"). 2) Ciele Smernice sa dajú v krátkosti charakterizovať ako snaha o vytvorenie národných systémov na včasnú indikáciu hrozby úpadku pre dlžníkov (najmä malých a stredných podnikateľov) a o vytvorenie takého právneho rámca reštrukturalizácií, ktorý umožní životaschopným podnikateľom pokračovať v činnosti, resp. umožní im dostať v primeranej lehote druhú šancu. Súčasťou tohto právneho rámca má byť nový právny nástroj na riešenie hroziaceho úpadku - preventívna reštrukturalizácia. Diskusie o tom, čo bude znamenať transpozícia Smernice pre insolvenčné právo v niektorých krajinách začali ešte pred jej definitívnym prijatím. 3) Dopady pandémie Covid-19 prirodzene otvárajú diskusiu na tému právneho rámca reštrukturalizácií a v rámci nej sa stáva aktuálnou aj podoba transpozície Smernice.
Ako bude zmena právneho rámca vyzerať a aké bude mať reálne dopady závisí od zvoleného spôsobu transpozície, kde Smernica poskytuje pomerne široký priestor pre národné legislatívy. Už samotný fakt, že vymedzenie pojmov "úpadok" a najmä pojmu "hroziaci úpadok", od ktorého bude závisieť možnosť využitia nového nástroja preventívnej reštrukturalizácie, je ponechané na národné legislatívy, 4) ako aj fakt, že Smernica poskytuje priestor na určenie okruhu osôb, pre ktoré bude preventívna reštrukturalizácia prístupná, 5) v mnohom vypovedá o šírke priestoru na úvahy zákonodarcu. Navyše, široký priestor je ponechaný aj pokiaľ ide o riešenia parciálnych otázok "dizajnovania" preventívnej reštrukturalizácie.
Tento príspevok je zameraný na síce parciálnu, ale nie zanedbateľnú otázku, aké dopady môže mať transpozícia Smernice na zodpovednosť členov štatutárnych orgánov vo fáze hroziaceho úpadku obchodnej spoločnosti, primárne kapitálovej obchodnej spoločnosti (ďalej aj "spoločnosť"). Smernica totiž upravuje aj povinnosti štatutárnych orgánov spoločností pri hrozbe úpadku. Štatutárne orgány majú podľa čl. 19 Smernice pri hrozbe úpadku " venovať náležitú pozornosť záujmom veriteľov, držiteľov majetkovej účasti a iných zainteresovaných strán " [písm. a)], " prijať opatrenia na zabránenie úpadku " [písm. b)] a " zabrániť zámernému alebo hrubo nedbanlivému správaniu, ktoré ohrozuje životaschopnosť podniku " [písm. c)]. Smernica práve v tejto časti výslovne priestor pre národné legislatívy neposkytuje, ten však prirodzene vyplýva zo šírky interpretačného priestoru, ktorý samotné znenie čl. 19 Smernice ponúka.
Úprava povinností štatutárnych orgánov v čl. 19 Smernice otvára viacero otázok, ktoré sa týkajú charakteru a obsahu povinností štatutárneho orgánu tam upravených, otázky súvisiace s nevyhnutným rozsahom a spôsobom samotnej transpozície, ako aj otázky súvisiace so systémovým začlenením úpravy povinností (a zodpovednosti) štatutárneho orgánu v čase hroziaceho úpadku. Povinnosti štatutárneho orgánu sú podľa čl. 19 Smernice viazané na stav hroziaceho úpadku spoločnosti bez ohľadu na to, či spoločnosť využije nástroj preventívnej reštrukturalizácie alebo nie. Napriek tomu pre lepšiu čitateľnosť a zrozumiteľnosť kontextu článku zmienime najprv stručnú charakteristiku preventívnej reštrukturalizácie a až následne sa budeme venovať priamo téme, na ktorú sa článok zameriava.
1. Základné parametre preventívnej reštrukturalizácie
Pod "reštrukturalizáciou" sa v zmysle Smernice rozumejú " opatrenia s cieľom reštrukturalizovať podnik dlžníka, ktoré zahŕňajú zmenu v zložení, podmienkach alebo štruktúre aktív a pasív dlžníka alebo akejkoľvek inej časti kapitálovej štruktúry dlžníka, napríklad predaj majetku alebo časti podniku, a v prípade, že tak ustanovujú vnútroštátne právne predpisy, predaj podniku s predpokladom nepretržitého pokračovania v činnosti, ako aj všetky potrebné prevádzkové zmeny alebo kombinácia týchto prvkov ." 6) Podstatou preventívnej reštrukturalizácie je aktivovanie procesu reštrukturalizácie už pri hroziacom úpadku " s cieľom zabrániť úpadku ". 7) Smernica komplexne neupravuje proces preventívnej reštrukturalizácie, upravuje len parametre, ktoré má mať preventívna reštrukturalizácia ako nástroj riešenia hroziaceho úpadku.
Cieľom preventívnej reštrukturalizácie je, zjednodušene formulované, dohodnutie a schválenie reštrukturalizačného plánu. Smernica upravuje jeho parametre, ako aj základné parametre procesu, ktorý má naplnenie cieľa reštrukturalizácie umožniť. Proces preventívnej reštrukturalizácie by mal umožňovať ochranu pred veriteľmi, t.j. prerušenie konaní, v ktorých dochádza k vymáhaniu nárokov voči dlžníkovi, 8) vrátane suspendovania konkurzných konaní, či už na návrh dlžníka (pozastavenie povinnosti dlžníka podať návrh), alebo na návrh veriteľov. 9)
Dôležitou aj z korporačného pohľadu sa javí možnosť prelomenia nesúhlasu medzi skupinami veriteľov vrátane skupiny spoločníkov, resp. alternatívne môžu členské štáty aj inak zabezpečiť, aby " držitelia majetkových účastí nemohli bezdôvodne brániť alebo prekážať prijatiu a potvrdeniu reštrukturalizačného plánu. " 10) Smernica tak už v čase hroziaceho úpadku umožňuje použiť nástroje voči spoločníkom, ktoré dosiaľ pozná len insolvenčné právo. 11) V kombinácii s čl. 19 písm. a) Smernice to signalizuje, že Smernica už v čase hroziaceho úpadku vníma veriteľov minimálne čiastočne ako ekonomických vlastníkov aktív spoločnosti, ktorých záujem má byť zohľadnený. Oproti súčasnému právnemu rámcu, v rámci ktorého je pomyselnou deliacou čiarou, kedy sa "preklápa" právo na stranu veriteľov ako ekonomických vlastníkov aktív dlžníka, úpadok dlžníka, to je rozdiel.
Požiadavkou Smernice je aj zabezpečenie ochrany nového, resp. dočasného financovania počas procesu preventívnej reštrukturalizácie v prípadnom neskoršom konkurze. 12) Smernica vo všetkých uvedených základných parametroch poskytuje priestor na voľbu konkrétneho legislatívneho riešenia.
Preventívna reštrukturalizácia je koncipovaná ako dobrovoľný nástroj riešenia hroziaceho úpadku dlžníka, ktorý dlžník môže, ale nemusí využiť. Smernica umožňuje členským štátom, aby umožnili jej iniciovanie aj veriteľmi, prípadne zástupcami zamestnancov, zásadne však so súhlasom dlžníka. Pripúšťa však aj výnimočné riešenia iniciovania preventívnej reštrukturalizácie veriteľmi bez súhlasu dlžníka za predpokladu, že nejde o kategóriu malého alebo stredného podniku. 13)
Už z predchádzajúceho náčrtu parametrov preventívnej reštrukturalizácie je zrejmé, že v rámci transpozície sa nevyhnutne otvára mnoho otázok na diskusiu, pričom ide o otázky nielen právne, ale aj právno-ekonomické (vymedzenie hroziaceho úpadku, ochrana nového financovania), ktoré môžu mať v kombinácii s možnosťou "prehlasovania" spoločníkov v stave ešte len hroziaceho úpadku zásadné dopady na podnikateľské prostredie. 14) To platí pre ex ante aj ex postúčinky budúcej právnej úpravy preventívnej reštrukturalizácie, a preto bude vyžadovať citlivé rozhodovanie, pokiaľ ide o voľbu jednotlivých možností transpozície Smernice.
2. Povinnosti štatutárneho orgánu podľa čl. 19 Smernice a ich transpozícia
Úprava čl. 19 Smernice pod označením "Povinnosti štatutárnych orgánov pri hrozbe úpadku" je viazaná na existenčný stav spoločnosti v podobe hrozby úpadku a požaduje od členských štátov Európskej únie zabezpečiť, aby " pri hrozbe úpadku štatutárne orgány venovali náležitú pozornosť aspoň:
 a)  záujmom veriteľov, držiteľov majetkovej účasti a iných zainteresovaných strán , 
 b)  potrebe prijať opatrenia na zabránenie úpadku, a
 c)  potrebe zabrániť zámernému alebo hrubo nedbanlivému správaniu, ktoré ohrozuje životaschopnosť podniku ." 
Článok 19 Smernice má síce označenie "Povinnosti štatutárnych orgánov pri hrozbe úpadku", je však otázne, či možno požiadavku, aby štatutárne orgány venovali náležitú pozornosť , chápať ako uloženie samostatných povinností. Z ich dikcie vyplýva, aj keď to nie je v texte výslovne vyjadrené, že nadväzujú na vymedzenie pôsobnosti štatutárnych orgánov ako orgánov správy a riadenia spoločnosti, v rámci ktorej musia venovať pri hrozbe úpadku, povedané rečou Smernice, náležitú pozornosť tam uvedeným požiadavkám. Členovia štatutárneho orgánu musia svoju pôsobnosť vykonávať s požadovanou starostlivosťou a lojalitou a požiadavky čl. 19 písm. a) až c) Smernice tak možno chápať ako minimálne požiadavky na štandard tejto starostlivosti pri hrozbe úpadku, čo nepochybne v konečnom dôsledku znamená povinnosť člena štatutárneho orgánu, no nie samostatnú, novú povinnosť, ale obsahovú súčasť požadovanej starostlivosti pri výkone pôsobnosti člena štatutárneho orgánu pri hrozbe úpadku. Naplnenie týchto požiadaviek potom bude podliehať zodpovednostnému režimu pri porušení požadovanej starostlivosti, ktorý je premietnutý v podmienkach slovenského právneho poriadku do zodpovednostného režimu podľa § 135 a § 194 a nasl. OBZ. Treba zdôrazniť, že ide o minimálne požiadavky vo vzťahu k požadovanej starostlivosti štatutárneho orgánu v čase hroziaceho úpadku, t.j. existuje širší priestor pre legislatívu aj interpretáciu povinnosti požadovanej starostlivosti člena štatutárneho orgánu v čase hroziaceho úpadku.
2.1 Povinnosť profesionality alebo povinnosť lojality
Článok 19 písm. a) Smernice žiada, aby štatutárny orgán vo fáze hroziaceho úpadku " venoval náležitú pozornosť záujmom veriteľov, držiteľov majetkovej účasti a iných zainteresovaných strán. "
Podľa slovenského korporačného práva platí, že štatutárny orgán spoločnosti je povinný vykonávať svoju pôsobnosť v súlade so záujmami spoločnosti a všetkých jej spoločníkov. Aj táto dikcia môže otvárať otázky. Dá sa však interpretovať tak, že lojalita ako zložka fiduciárnych povinností štatutárneho orgánu sa vzťahuje primárne k spoločnosti. 15) Povinnosť spoločnosti vykonávať svoju pôsobnosť nielen v záujme spoločnosti, ale aj všetkých jej spoločníkov " treba vnímať v súvislosti so zákazom uprednostňovať záujmy len niektorých akcionárov. " 16) Súčasne platí, že spoločníci participujú na kreovaní vôle spoločnosti. Prostredníctvom rozhodovania na valnom zhromaždení majú právo rozhodovať o najzásadnejších otázkach života spoločnosti a možnosť dávať pokyny štatutárnemu orgánu ako orgánu obchodného vedenia spoločnosti. Záujmy veriteľov sú tak podľa slovenského korporačného práva chránené nepriamo. Tento režim platí počas riadneho chodu spoločnosti, aj keď sa spoločnosť dostáva do problémov a hrozí jej úpadok.
Článok 19 písm. a) Smernice kladie záujem veriteľov, spoločníkov a iných zainteresovaných osôb na jednu úroveň a ukladá štatutárnemu orgánu venovať im náležitú pozornosť . To otvára viacero otázok.
Konflikt záujmov
V prvom rade záujmy spoločníkov, veriteľov a iných zainteresovaných osôb, ktorými budú spravidla zamestnanci, môžu a spravidla sú v konflikte. Aj v situácii, ak všetky zainteresované skupiny majú záujem na uchovaní životaschopnosti spoločnosti, ich pohľad na to, čo je primeraná miera rizika obchodných transakcií vo fáze hroziaceho úpadku, je spravidla rozdielny. Spoločníci majú spravidla vyššiu ochotu riskovať ako veritelia, lebo v prípade neúspechu záchranných opatrení už nemajú čo stratiť, na rozdiel od veriteľov, ktorí majú záujem, aby sa aspoň zachovala existujúca hodnota aktív. 17) Spoločníkom sa tiež v prípade využitia nástroja preventívnej reštrukturalizácie v zmysle Smernice oslabuje rozhodovacia pozícia, ktorá im v štandardnom režime fungovania spoločnosti patrí. Povinnosť zohľadňovať záujem veriteľov v rámci rozhodovania štatutárneho orgánu tak môže mať legitimitu ako protiváha ro­zhodovacej pozícii spoločníkov.
Súčasne ale platí, že ani záujmy veriteľov nie sú homogénne. Inú pozíciu má banka so zabezpečeným úverom a dobrým prístupom k informáciám o finančnom zdraví a potenciáli spoločnosti a inú veriteľ z menej významného dodávateľsko-odberateľského vzťahu. Prvá skupina veriteľov má navyše spravidla v praxi nezanedbateľný vplyv na rozhodovanie spoločnosti na rozdiel od druhej skupiny veriteľov.
Otázka riešenia týchto konfliktov záujmov tak, aby bola naplnená požiadavka Smernice, že štatutárny orgán má venovať náležitú pozornosť všetkým týmto záujmom, vyžaduje stanoviť kritérium na rozhodovanie štatutárneho orgánu pri ich riešení. Kritérium, ktoré sa ponúka v spojení s deklarovanými cieľmi Smernice, 18) ale aj v spojení s čl. 19 písm. c) Smernice, je životaschopnosť podniku.
Rozhodovanie spoločníkov
Štatutárny orgán rozhoduje v rámci svojej pôsobnosti, ale hrozba úpadku vyžaduje aj komunikáciu so spoločníkmi, resp. prijatie opatrení valným zhromaždením, či už v rámci zákonnej pôsobnosti valného zhromaždenia, alebo v rámci pôsobnosti vyplývajúcej zo spoločenskej zmluvy či stanov spoločnosti.
Ďalšia otázka, ktorá v súvislosti s čl. 19 písm. a) Smernice vzniká, preto je, či by mal byť štatutárny orgán oprávnený a povinný odmietnuť pokyn valného zhromaždenia alebo jediného spoločníka, ak toto nezohľadňuje záujmy ostatných veriteľov. O možnom konflikte záujmov sme písali skôr.
Požiadavka podľa čl. 19 písm. a) Smernice zaväzuje štatutárny orgán, nie však spoločníkov. Pri súčasnom právnom stave v spojení s čl. 19 písm. a) Smernice, pokiaľ ide o pôsobnosť orgánov spoločnosti, bude štatutárny orgán povinný pri prijímaní a navrhovaní opatrení na odvrátenie úpadku venovať náležitú pozornosť záujmom všetkých zainteresovaných skupín veriteľov tak, ako sú uvedení v čl. 19 písm. a) Smernice, a tak, aby opatrenia smerovali k zachovaniu životaschopnosti podniku . Štatutárny orgán by mal v súlade s povinnosťou požadovanej starostlivosti spoločníkov aj upozorniť na negatíva iného rozhodnutia spoločníkov. Spoločníci na valnom zhromaždení by ale mali mať možnosť prijať a zaviazať štatutárny orgán vykonať opatrenia, ktoré sa odchyľujú od návrhu štatutárneho orgánu.
Tu je ale potrebné zopakovať, že v úpadku sú ekonomickými vlastníkmi aktív spoločnosti veritelia, čím je daná legitimita straty rozhodovacej pôsobnosti spoločníkov. Pri hroziacom úpadku toto v plnom rozsahu neplatí, aj keď zvýšená ochrana záujmov veriteľov má svoju legitimitu.
Hranica rozhodovania štatutárneho orgánu, či odoprieť alebo akceptovať pokyn valného zhromaždenia, ktorá sa ponúka, je čl. 19 písm. c) Smernice, ktorý bude predmetom neskoršieho výkladu. Podľa tohto ustanovenia by odmietnutie pokynu bolo odôvodnené potrebou " zabrániť zámernému alebo hrubo nedbanlivému správaniu, ktoré ohrozuje životaschopnosť podniku. "
Takáto interpretácia vzťahu požiadavky čl. 19 písm. a) Smernice napĺňa ciele Smernice. Negatívom je vysoká miera rizika štatutárneho orgánu. Riziko spočíva už v určení momentu, kedy sa spoločnosť nachádza vo fáze hroziaceho úpadku, a nepochybne aj v samotnej voľbe opatrení na riešenie hrozby úpadku, ktoré v konečnom dôsledku nemusia byť úspešné. V tejto situácii štatutárny orgán musí vyhodnotiť aj rozhodovanie valného zhromaždenia, teda spoločníkov či akcionárov z hľadiska toho, či sa správajú zámerne alebo hrubo nedbanlivo a ohrozujú tým životaschopnosť podniku .
Korporačná lojalita
Zásadná otázka vo vzťahu k čl. 19 písm. a) Smernice je, čo ovplyvňuje primárne nastavenie korporačnej lojality štatutárneho orgánu v čase hroziaceho úpadku voči spoločnosti ako takej, t.j. ako vlastne transponovať túto povinnosť štatutárneho orgánu do korporačného práva. Od toho bude závisieť aj ako sa prejaví transpozícia tohto ustanovenia Smernice vo vzťahu k zodpovednosti člena štatutárneho orgánu.
Myšlienkovým základom úpravy Smernice je záchrana životaschopných podnikov , pokiaľ im hrozí úpadok. Na to, aby takýto cieľ bolo možné v konkrétnej situácii konkrétnej spoločnosti dosiahnuť, je nevyhnutné, aby štatutárny orgán vyvažoval záujmy jednotlivých na spoločnosti zainteresovaných "hráčov", ktorých záujmy sú v konflikte. Bez toho, aby s riešením súhlasili financujúci veritelia, zamestnanci, bez ktorých životaschopnosť prevádzky podniku nie je možné udržať, a bez toho, aby na zachovaní života spoločnosti nemali záujem rozhodujúci spoločníci, je prevedenie spoločnosti krízou v podobe hroziaceho úpadku ťažko predstaviteľné. Nakoniec, úspešné manažovanie spoločnosti aj v rámci jej bežného chodu predpokladá vyvažovanie a zohľadňovanie záujmov osôb zainteresovaných na spoločnosti a širšieho ekonomického a spoločenského kontextu, v ktorom spoločnosť pôsobí. Z tohto hľadiska by sa povinnosť štatutárneho orgánu podľa čl. 19 písm. a) Smernice mohla považovať za otázku manažérskej zručnosti a nevyžadovala by podobu osobitnej právnej povinnosti. Z tohto pohľadu sa javí ako súčasť profesionality štatutárneho orgánu, ktorú môže spoločnosť od štatutárneho orgánu pri výkone jeho pôsobnosti požadovať.
Ak vnímame korporačnú lojalitu štatutárneho orgánu vyplývajúcu z jeho fiduciárneho vzťahu k spoločnosti ako lojalitu ku korporácií, ktorá kladie na prvé miesto spoločnosť a udržanie prevádzky podniku v dlhodobom pláne, 19) tak povinnosť, aby štatutárny orgán venoval náležitú pozornosť záujmom veriteľov, spoločníkov a iných zainteresovaných osôb, je súčasťou požadovanej starostlivosti štatutárneho orgánu 20) vo vzťahu k spoločnosti. Pokiaľ ide o zodpovednosť člena štatutárneho orgánu, znamenalo by to zachovanie zodpovednostného vzťahu primárne voči spoločnosti s úpravou zodpovednostného režimu, ktorá vyplýva z úpravy vymedzenia štandardu požadovanej starostlivosti.
Vzťah úpravy Smernice k povinnosti podať návrh na vyhlásenie konkurzu
V súvislosti so zodpovednosťou štatutárneho orgánu počas hroziaceho úpadku je vo vzťahu k Smernici dôležitá otázka vzťahu úpravy preventívnej reštrukturalizácie v zmysle Smernice a povinnosti člena štatutárneho orgánu podať návrh na vyhlásenie konkurzu v prípade predĺženia podľa § 11 ods. 2 zákona č. 7/2005 Z.z. o konkurze a reštrukturalizácii (ďalej aj "ZoKR"), ako aj s tým súvisiacich motivácií štatutárneho orgánu.
Smernica suspenduje možnosť podať návrh na vyhlásenie konkurzu počas preventívnej reštrukturalizácie (čl. 7 ods. 1 až 3 Smernice). 21) To bude nevyhnutne vyžadovať úpravu zodpovednosti člena štatutárneho orgánu za nepodanie návrhu na vyhlásenie konkurzu včas doplnením liberačných dôvodov (§ 74a ods. 5 ZoKR). Otázkou môže byť, ako bude doplnenie liberačných dôvodov pre prípad nepodania návrhu na vyhlásenie konkurzu včas vplývať na motiváciu štatutárneho orgánu. Ten totiž, na rozdiel od spoločníkov, ktorí v preventívnej reštrukturalizácii môžu byť obmedzení na svojich právach, môže byť motivovaný riešiť hroziaci úpadok preventívnou reštrukturalizáciou práve pre možnosť takejto liberácie. To môže priniesť aj riziko, aby pokus o sanáciu nebol vo svojej podstate len odďaľovaním konkurzu, čo bude ale závisieť od podmienok vstupu do preventívnej reštrukturalizácie, t.j. od vymedzenia hroziaceho úpadku. O to viac je v záujme veriteľov, aby pre prípad, že rokovania o preventívnej reštrukturalizácii nebudú úspešné, existoval zákonný tlak na včasné podanie návrhu v prípade predĺženia. 22)
2.2 Opatrenia na zabránenie úpadku spoločnosti
Povinnosť prijať opatrenia na zabránenie úpadku spoločnosti je už súčasťou slovenského právneho poriadku. Podľa § 4 ods. 1 ZoKR ju má aj spoločnosť, pričom v rámci svojej pôsobnosti je povinný túto povinnosť zabezpečiť štatutárny orgán. Do tejto povinnosti štatutárneho orgánu zahŕňame aj povinnosť navrhnúť inému orgánu spoločnosti, spravidla valnému zhromaždeniu, opatrenia na zabránenie úpadku, ktoré presahujú rámec jeho pôsobnosti a vyžadujú súčinnosť s inými orgánmi spoločnosti. Transpozícia Smernice bude znamenať, že sa pre spoločnosť rozšíri register opatrení, ktoré má k dispozícii na zabránenie úpadku, o nástroj preventívnej reštrukturalizácie.
Rozhodovanie o tom, aké opatrenia na riešenie hroziaceho úpadku štatutárny orgán v rámci svojej pôsobnosti urobí, resp. navrhne spoločníkom alebo valnému zhromaždeniu podlieha aj de lege lataštandardu požadovanej starostlivosti podľa právnej úpravy zodpovednosti člena štatutárneho orgánu za škodu (§ 135a, § 194 ods. 5 OBZ) v spojení s osobitnou úpravou požadovanej starostlivosti v čase krízy spoločnosti (§ 67b OBZ). Požiadavka Smernice, aby štatutárny orgán pri hrozbe úpadku venoval " náležitú pozornosť potrebe prijať opatrenia na zabránenie úpadku ", nevyžaduje osobitnú transpozíciu, je súčasťou povinnosti profesionality, t.j. požadovanej starostlivosti podľa existujúcej právnej úpravy.
Rozhodovanie o preventívnej reštrukturalizácii
Preventívna reštrukturalizácia je koncipovaná ako dobrovoľný nástroj na riešenie hroziaceho úpadku, spoločnosť môže, ale nemusí tento nástroj využiť. Na rozdiel od osobných spoločností v kapitálových spoločnostiach by rozhodovanie o voľbe tohto nástroja bolo v zmysle zákonného nastavenia pôsobnosti orgánov spoločnosti v pôsobnosti štatutárneho orgánu. To je ale formálny záver z pohľadu na zákonné kompetencie štatutárneho orgánu ako orgánu obchodného vedenia. V praxi sa dá predpokladať, najmä v spoločnostiach s ručením obmedzeným, že ro­zhodnutie bude spravidla na základe spoločenskej zmluvy robiť valné zhromaždenie, resp. jediný spoločník. Ak by aj spoločenská zmluva, resp. stanovy rozhodovanie o využití nástroja preventívnej reštrukturalizácie nezverovali do pôsobnosti valného zhromaždenia, toto má v spoločnosti s ručením obmedzeným oprávnenie atrahovať si ro­zhodovanie aj o ďalších otázkach a v akciovej spoločnosti je predstavenstvo viazané pokynmi valného zhromaždenia. Navyše, z povinností štatutárneho orgánu (a práva spoločníkov na informácie) sa nepochybne dá v kapitálových spoločnostiach vyvodiť povinnosť informovať spoločníkov, resp. valné zhromaždenie o krízovej situácii. V praxi preto možno predpokladať, že štatutárny orgán by de lege lata o využití nástroja preventívnej reštrukturalizácie nerozhodoval samostatne, ale v súčinnosti s ďalšími orgánmi spoločnosti, resp. minimálne by valné zhromaždenie o využití tohto nástroja mal informovať.
Uvedené platí o to viac, že Smernica v rámci procesu preventívnej reštrukturalizácie pri schvaľovaní reštrukturalizačného plánu umožňuje obmedziť spoločníkov na hlasovacích právach (čl. 9 ods. 3 Smernice), resp. inými prostriedkami , aby nemohli " bezdôvodne brániť prijatiu a potvrdeniu reštrukturalizačného plánu " (čl. 12 ods. 1 Smernice). Rozsah tohto obmedzenia bude závisieť od toho, ako bude v tejto otázke využitá možnosť, ktorú Smernica poskytuje. V každom prípade je dnes ťažko predstaviteľné - najmä v spoločnostiach s ručením obmedzeným, kde je väzba medzi spoločníkom a spoločnosťou v reálnom života spravidla užšia, než by sa mohlo javiť len z pohľadu na zákonný text - aby štatutárny orgán rozhodol o preventívnej reštrukturalizácii, a teda aj o možnosti obmedzenia práv spoločníkov, proti vôli spoločníkov.
Z hľadiska transpozície môže byť preto otázkou, či rozhodovanie o využití nástroja preventívnej reštrukturalizácie výslovne zveriť do pôsobnosti valného zhromaždenia, ponechať existujúci stav, a teda priestor, aby si túto otázku upravili samotní spoločníci, resp. akcionári, alebo ju, naopak, zveriť do pôsobnosti štatutárneho orgánu tak, ako v prípade povinnosti podať návrh na vyhlásenie konkurzu pri predĺžení spoločnosti (§ 11 ods. 2 ZoKR).
Existuje zásadný rozdiel medzi situáciou úpadku spoločnosti a hroziaceho úpadku spoločnosti. V prípade úpadku chápeme veriteľov spoločnosti ako ekonomických vlastníkov aktív spoločnosti a v záujme ochrany majetku spoločnosti v prospech veriteľov je potrebné zabezpečiť včasné iniciovanie režimu insolvenčného práva. V prípade hroziaceho úpadku môže existovať viacero riešení krízovej situácie, preventívna reštrukturalizácia predstavuje len jeden z možných nástrojov riešenia. Do úvahy treba zobrať aj skutočnosť, že v tejto fáze života spoločnosti ani podiel spoločníkov v spoločnosti ešte nemusí byť bez hodnoty. Zakotvenie rozhodovania o preventívnej reštrukturalizácii do výlučnej pôsobnosti štatutárneho orgánu sa javí ako neproporčné, keďže rozhodovanie o prijatí vhodných opatrení na odvrátenie úpadku predpokladá už z povahy ro­zhodovania skôr súčinnosť jednotlivých orgánov spoločnosti pri zohľadnení ich pôsobnosti a charakteru opatrení na odvrátenie úpadku.
Domnievame sa tak, že nie je zásadný dôvod meniť zákonné nastavenie pôsobnosti jednotlivých orgánov spoločnosti vo vzťahu len k jednému z možných spôsobov riešenia hroziaceho úpadku spoločnosti. Je v súlade s požiadavkou profesionality členov štatutárneho orgánu navrhnúť riešenie na uchovanie životaschopnosti podniku a urobiť alebo navrhnúť takéto riešenie spoločníkom, resp. valnému zhromaždeniu. A tak, ako sme argumentovali v predchádzajúcej časti tohto textu, je súčasťou povinnosti profesionality pri zohľadnení § 19 písm. c) Smernice aj odmietnuť pokyn, ktorý by predstavoval " zámerné alebo hrubo nedbanlivé správanie, ktoré ohrozuje životaschopnosť podniku ". Záveru, že nie je potrebné z hľadiska transpozície Smernice meniť právnu úpravu pôsobnosti orgánov spoločnosti, nasvedčuje aj Preambula Smernice (71), v ktorej sa, okrem iného, uvádza, že " touto smernicou by nemali byť dotknuté vnútroštátne pravidlá členských štátov týkajúce sa rozhodovacích procesov v spoločnosti. "
2.3 Povinnosť profesionality v rámci obchodného vedenia spoločnosti
Povinnosť vykonávať pôsobnosť štatutárneho orgánu s požadovanou starostlivosťou ( duty of care ) a jej legislatívne ukotvenie v rámci úpravy zodpovednosti členov štatutárnych orgánov už dnes vo všeobecnosti bráni " zámernému alebo hrubo nedbanlivému správaniu " [čl. 19 písm. c) Smernice]. Je ťažko predstaviteľné, že by sa člen štatutárneho orgánu mohol úspešne liberovať v prípade zámerného alebo hrubo nedbanlivého výkonu pôsobnosti.
Otázkou ale je, čo je zmyslom požiadavky čl. 19 písm. c) Smernice. Dikcia, aby štatutárne orgány " venovali náležitú pozornosť potrebe zabrániť zámernému alebo hrubo nedbanlivému správaniu ", indikuje, že ide o požiadavku na štatutárny orgán, aby zabránil iným osobám alebo orgánom spoločnosti konať tak, aby svojim správaním ohrozili životaschopnosť podniku . S takouto interpretáciou sme pracovali aj v predchádzajúcich častiach tohto článku, keď sme formulovali tézu, že štatutárny orgán konajúci s požadovanou starostlivosťou môže odmietnuť pokyn spoločníkov, resp. valného zhromaždenia, pokiaľ by toto predstavovalo správanie v zmysle čl. 19 písm. c) Smernice, ktoré ohrozuje životaschopnosť podniku.
Uplatnenie požiadavky čl. 19 písm. c) Smernice ale môže byť širšie. Preambula Smernice (71) výslovne uvádza, že je " takisto dôležité chrániť oprávnené záujmy veriteľov pred rozhodnutiami manažmentu, ktoré môžu mať vplyv na zloženie majetku dlžníka ... Je preto potrebné zabezpečiť, aby štatutárne orgány v takýchto prípadoch zabránili akýmkoľvek zámerným alebo hrubo nedbanlivým krokom, ktoré majú za následok osobný zisk na úkor zainteresovaných strán ". Požiadavka čl. 19 písm. c) Smernice sa tak dostáva do zrozumiteľnejšieho kontextu vo vzťahu k organizačnej štruktúre spoločnosti, v rámci ktorej štatutárny orgán deleguje časti svojej pôsobnosti, ale súčasne zodpovedá v rámci obchodného vedenia či riadenia spoločnosti aj za vnútornú organizáciu spoločnosti a jej kontrolu.
Požiadavku v zmysle čl. 19 písm. c) Smernice potom možno chápať ako požiadavku na štatutárny orgán, aby v rámci svojej vlastnej povinnosti profesionality vo vzťahu k riadeniu spoločnosti zabránil aj v rámci vnútornej štruktúry spoločnosti zámernému alebo hrubo nedbanlivému správaniu , ktoré ohrozuje životaschopnosť podniku.
Závery vo vzťahu k transpozícii Smernice
Jednou zo základných otázok transpozície Smernice do slovenského právneho poriadku bude, či inštitút preventívnej reštrukturalizácie bude koncipovaný ako inštitút insolvenčného práva, či už v podobe úpravy existujúceho reštrukturalizačného konania, alebo osobitného konania, alebo bude koncipovaný mimo rámcov insolvenčného práva. 23) Transpozícia čl. 19 Smernice ale nemusí zdieľať transpozičný osud inštitútu preventívnej reštrukturalizácie. Základným dôvodom je, že povinnosti štatutárneho orgánu pri hrozbe úpadku podľa čl. 19 Smernice sa nevzťahujú len na povinnosti štatutárneho orgánu v rámci procesu preventívnej reštrukturalizácie, ale aj na hroziaci úpadok ako fázu života spoločnosti.
Povinnosť predchádzať úpadku a urobiť vhodné a primerané opatrenia na odvrátenie úpadku ako všeobecná povinnosť je spoločnosti uložená v § 4 ZoKR, t.j. je formálne súčasťou insolvenčného práva. Zabezpečenie tejto povinnosti štatutárnym orgánom v rámci jeho pôsobnosti a zodpovednosť členov štatutárneho orgánu v rámci výkonu tejto pôsobnosti podlieha vo vzťahu k spoločnostiam obchodnoprávnej úprave zodpovednosti člena štatutárneho orgánu.
V článku sme vychádzali z chápania povinnosti štatutárneho orgánu podľa čl. 19 Smernice ako minimálnych požiadaviek na štandard požadovanej starostlivosti člena štatutárneho orgánu v rámci jeho povinnosti profesionality pri hrozbe úpadku. Domnievame sa, že aj interpretáciou súčasnej platnej právnej úpravy zodpovednosti člena štatutárneho orgánu by sa teoreticky dalo dospieť k naplneniu požiadaviek formulovaných v čl. 19 Smernice, závisela by však od rozhodovacej činnosti súdov.
Potreba transpozície Smernice by sa preto mala zohľadniť v rámci právnej úpravy povinnosti profesionality jej doplnením pre fázu hroziaceho úpadku spoločnosti o požiadavky čl. 19 Smernice v podobe demonštratívneho výpočtu. Vzhľadom na existenciu úpravy spoločnosti v kríze v rámci všeobecnej právnej úpravy obchodných spoločností, súčasťou ktorej je aj osobitná úprava povinnosti štatutárneho orgánu (§ 67b OBZ), sa núka ako riešenie jej doplnenie či úprava, pokiaľ ide o modifikáciu štandardu požadovanej starostlivosti v kríze v zmysle čl. 19 Smernice.
Právna úprava spoločnosti v kríze sa vzhľadom na podstatu právnej úpravy vzťahujúcej sa na kapitálové spoločnosti neuplatňuje plošne na všetky spoločnosti (§ 67i OBZ). Riešenie, aby sa povinnosti štatutárneho orgánu v zmysle čl. 19 Smernice vzťahovali na všetky obchodné spoločnosti, je však len legislatívno-technickou otázkou. 24)
Naplnenie týchto požiadaviek potom bude podliehať zodpovednostnému režimu pri porušení požadovanej starostlivosti, ktorý je premietnutý v podmienkach slovenského právneho poriadku do zodpovednostného režimu podľa § 135 a § 194 a nasl. OBZ.1) Táto práca bola podporená Agentúrou na podporu výskumu a vývoja na základe zmluvy č. APVV-18-0337.2) Základná transpozičná lehota Smernice je do 17. júla 2021, členské štáty môžu požiadať o jej predĺženie o jeden rok (čl. 34 Smernice).3) Veľmi živá diskusia sa vedie na stránkach odborných časopisov najmä v Nemecku.4) Článok 2 ods. 2 Smernice.5) Článok 1 ods. 3 a 4, čl. 4 Smernice.6) Článok 2 ods. 1 bod 1 Smernice.7) Článok 4 ods. 1 Smernice.8) Článok 6 Smernice.9) Článok 7 Smernice. Členské štáty majú priestor ponechať možnosť iniciovania konkurzného konania z titulu insolvencie (ale nie predĺženia), ale s možnosťou vytvorenia priestoru pre súd rozhodnúť o tejto otázke "vo všeobecnom záujme veriteľov".10) Článok 12 Smernice.11) Slovenské insolvenčné právo umožňuje použiť proces reštrukturalizácie aj pri hrozbe úpadku, proces reštrukturalizácie je ale v zákone č. 7/2005 Z.z. o konkurze a reštrukturalizácii konštruovaný primárne ako nástroj riešenia úpadku dlžníka so všetkými z toho vyplývajúcimi konzekvenciami.12) Článok 17 Smernice.13) Článok 4 ods. 8 Smernice.14) V rámci diskusie o Smernici odznievajú aj obavy z možného využitia právneho rámca preventívnej reštrukturalizácie na prevzatia podnikov finančnými investormi, pozri napríklad MÜLLER, H-F. Sanierung nach der geplanten EU-Restrukturierungs-Richtlinie. Eine Analyse aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive. In ZGR. 2018, s. 73; BRINKMANN, M. Vývoj insolvenčního práva v EÚ. In OR. 2019, roč. 10, s. 257.15) Pozri napríklad CSACH, K. Povinnosti členov orgánov obchodnej spoločnosti a súkromnoprávne následky jej porušenia (1. časť). In Súkromné právo. 2019, č. 5, s. 182 - 198, a CSACH, K. Povinnosti členov orgánov obchodnej spoločnosti a súkromnoprávne následky jej porušenia (2. časť). In Súkromné právo. 2019, č. 6, s. 222 - 231.16) PALA, R., PALOVÁ, I., ŽITŇANSKÁ, L. In OVEČKOVÁ, O. Obchodný zákonník. Veľký komentár. I. zv. Bratislava: Wolters Kluwer, 2017, s. 1273; uvedené v rámci komentára k § 194 OBZ vo vzťahu k akciovej spoločnosti, ale obdobná interpretácia sa dá použiť aj vo vzťahu k § 135a OBZ.17) K téme pozri podrobne KLÖHN, L. Sollte der deutsche Gesetzgeber die Überschuldungsregelung abschaffen? In ZRI (Zeitschrift für Restrukturierung und Insolvenz). 2020, s. 2.18) Preambula Smernice, napríklad v úvode čl. 1 Preambuly Smernice.19) Ako jeden z možných modelov pozri HAVEL, B. Obchodní korporace ve světle proměn. Variace na neuzavřená téma správy obchodních korporací. Praha: Auditorium, 2010, s. 112.20) Pre porovnanie HAVEL, B. Obchodní korporace ve světle proměn. Variace na neuzavřená téma správy obchodních korporací. Praha: Auditorium, 2010, s. 110.21) Článok 7 ods. 3 Smernice umožňuje, aby národná právna úprava umožnila podanie návrhu na vyhlásenie konkurzu, ale len z titulu insolvencie, nie predĺženia.22) K tomu pozri rozsiahlu diskusiu v nemeckej odbornej literatúre, napríklad FREITAG, R. Grundlagen der Richtlinie über präventive Restrukturierungsrahmen und Ihre Umsetzung in das deutsche Recht. In ZIP (Zeitschrift für Wirtschaftsrecht). 2019, č. 12, s. 541 - 552; KLÖHN, L. Sollte der deutsche Gesetzgeber die Überschuldungsregelung abschaffen? In ZRI (Zeitschrift für Restrukturierung und Insolvenz). 2020, s. 2; NEUBERGER, J. Überschuldung abschaffen; Überschuldung stärken! In ZIP (Zeitschrift für Wirtschaftsrecht). 2019, č. 33, s. 1549 - 1557.23) Táto otázka súvisí aj s tým, že členský štát sa môže rozhodnúť, či budú preventívnu reštrukturalizáciu koncipovať ako inštitút, na ktorý sa bude vzťahovať nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) č. 2015/848 z 20. mája 2015 o insolvenčnom konaní.24) Osobitnú diskusiu v súvislosti s transpozíciou Smernice si vyžaduje aj vymedzenie pojmu "hroziaci úpadok", ktorej súčasťou by mala byť aj otázka možného zjednotenia používania pojmu "hroziaci úpadok" v korporačnom a insolvenčnom práve.