Predmetom štúdie je analýza podmienok pre uplatnenie nesúťažného spôsobu verejného obstarávania priamym rokovacím konaním z technických dôvodov a/alebo z dôvodu existencie výhradných práv dodávateľa. Analýza vychádza zo slovenskej právnej úpravy v kontexte práva Európskej únie a judikatúry Súdneho dvora Európskej únie. Súčasťou štúdie je aj analýza vybraných rozhodnutí Úradu pre verejné obstarávanie z roku 2020.
KOVÁČIKOVÁ, H.: Verejné obstarávanie s obmedzenou súťažou; Justičná revue, 73, 2021, č. 6-7, s. 753 - 771.
This study deals with limited tendering through the negotiated procedure without prior publication justified by technical reasons and/or existence of exclusive rights of the supplier. The analysis is based on Slovak legislation within the context of the European Union Law and case law of the Court of Justice of the European Union. The study also includes the analysis of some decisions adopted by the Public Procurement Office in year 2020.
ÚVOD
Verejné obstarávanie predstavuje obligatórny postup, ktorým verejní obstarávatelia, obstarávatelia a iné subjekty financované z verejných zdrojov (ďalej len "obstarávajúca autorita") nakupujú tovary, služby alebo stavebné práce nevyhnutné pre plnenie svojich úloh. Reguláciu verejného obstarávania môžeme posudzovať z viacerých hľadísk globálneho (režim Dohody o vládnom obstarávaní
2)
z r. 1994, prijatej na pôde Svetovej obchodnej organizácie), regionálneho (režim smerníc o verejnom obstarávaní z r. 2014,
3)
prijatých na pôde Európskej únie)
4)
, alebo národného
5)
(režim zákona o verejnom obstarávaní,
6)
platný v Slovenskej republike).
Bez ohľadu na rozsah a detailnosť regulácie,
spoločnými cieľmi jednotlivých úprav sú snaha nakúpiť obstarávané tovary, služby alebo stavebné práce v čo najvyššej kvalite za čo najvýhodnejších podmienok a pri hospodárnom nakladaní s verejnými zdrojmi
. Teto ciele možno zabezpečiť pri dodržaní univerzálne platných základných princípov verejného obstarávania (princíp transparentnosti, princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie, princíp proporcionality) a pri zachovaní účinnej hospodárskej súťaže medzi uchádzačmi. Tomuto predpokladu zodpovedá aj úprava verejného obstarávania s obmedzenou súťažou, t.j. bez konkurenčného tlaku ostatných uchádzačov, ktorú globálna,
7)
úniová
8)
aj slovenská
9)
reglementácia pripúšťajú ako postup, pre použitie ktorého musia byť splnené osobitné taxatívne stanovené podmienky.Dôvodov na takýto postup je viacero a varírujú od dispozície dodávateľa výlučnými právami k predmetu zákazky, cez absenciu záujemcov o obstarávanú zákazku, nerelevantnosť predložených ponúk uchádzačov, nekompatibilnosť alebo nehospodárnosť obstarávaných doplnkových riešení, obchodovateľnosť tovarov výlučne na komoditnej burze, realizáciu výskumu a vývoja až po obstarávanie v prípadoch mimoriadnej naliehavosti v krízových situáciách, ktoré verejný obstarávateľ nemohol predvídať.
10)
Z databázy Úradu pre verejné obstarávanie
11)
vyplýva, že v roku 2020 obstarávajúce autority realizovali 99 priamych rokovacích konaní s hodnotou zákaziek, presahujúcou 187 milióna EUR (bez DPH) podľa nasledovného prehľadu (Tabuľka č. 1):
(Tabuľka č. 1, zdroj: údaje Úradu pre verejné obstarávanie a vlastné spracovanie autorky.)
* Vysvetlivka: písmeno v zátvorke referuje na písm. uvedené v § 81 a § 98 zákona o verejnom obstarávaní
* Vysvetlivka: písmeno v zátvorke referuje na písm. uvedené v § 81 a § 98 zákona o verejnom obstarávaní
Finančný objem zákaziek naznačuje, že ide o nezanedbateľnú oblasť obstarávania, ktorej by sa mala venovať náležitá pozornosť. V zozname zákaziek sa nachádzali aj také, pri ktorých bola pôvodná zmluva uzavretá pred viac ako 10 rokmi, alebo také, ktorých hodnota sa v dôsledku uzavretých dodatkov zniekoľkonásobila. Pri opakovaných obstarávaniach zase nebolo zrejmé, či kontrahovaní uchádzači neboli zúčastnení na predchádzajúcich zrušených verejných obstarávaniach (a teda je otázne, či splnili podmienky zákazky).
Mnohé obstarávania z dôvodu mimoriadnej udalosti, v súvislosti s ochorením COVID-19, sú netransparentné, keď v odôvodnení postupu obstarávajúca autorita iba stručne a všeobecne uviedla, že ide o mimoriadnu udalosť v súvislosti s COVID-19. Podľa nášho názoru, proporcionalita priameho zadávania zákaziek z tohto dôvodu najmä v závere roka 2020, t.j. po trištvrte roka trvajúcej pandemickej situácii, s vysvetlením, že obstarávajúca autorita situáciu
nemohla predvídať,
bola vo viacerých prípadoch len ťažko obhájiteľná.
12)
Okrem "covidových" zákaziek, najväčší objem nesúťažne udeľovaných zákaziek predstavujú zákazky udeľované len určitým hospodárskym subjektom [§ 81 písm. b.2) a b.3) zákona o verejnom obstarávaní]. Predmetom tejto štúdie je preto analýza podmienok použitia nesúťažného postupu obstarávania - priameho rokovacieho konania so zameraním sa na zadávanie zákaziek konkrétnym dodávateľom z technických dôvodov, či pre existenciu jeho výhradných práv. Vzhľadom na skutočnosť, že slovenská právna úprava oblasti verejného obstarávania vychádza z úniovej právnej úpravy a je s ňou konformná, analýza bude vychádzať zo slovenských aj úniových právnych textov a súdnych rozhodnutí.
APROBOVANÉ NESÚŤAŽNÉ OBSTARÁVANIE
Trh verejných zákaziek predstavuje integrálnu súčasť vnútorného trhu Európskej únie. Okrem princípov verejného obstarávania dotknuté subjekty preto musia dodržiavať aj princípy a pravidlá vnútorného trhu. Sekundárna a vnútroštátna právna úprava nesmú odporovať základným slobodám garantovaným v článkoch 26 až 66 Zmluvy o fungovaní Európskej únie (ďalej len "ZFEÚ"), t.j. brániť voľnému pohybu tovaru, služieb, osôb, platieb a kapitálu. Obmedzenia týchto slobôd sú prípustné iba na základe výnimiek stanovených v právnom poriadku Európskej únie
13)
(ďalej aj "Únia") a musia byť vykladané reštriktívne. Ďalším významným faktorom pri verejnom obstarávaní je existencia hospodárskej súťaže medzi uchádzačmi. Aby sa dosiahli ciele verejného obstarávania, predložené ponuky uchádzačov musia byť voči sebe skutočne konkurenčné. Negatívne javy v podobe bid riggingu (článok 101 ZFEÚ) alebo zneužívania dominantného postavenia (článok 102 ZFEÚ) majú za následok deformáciu súťaže a zvyšujú ceny, za ktoré by bolo možné obstarať obdobné tovary alebo služby v spravodlivom súťažnom prostredí.
14)
Používanie nesúťažných postupov obstarávania napokon mimoriadne zvyšuje riziko porušenia všeobecného princípu nediskriminácie.
15)
Právna úprava verejného obstarávania uvedené požiadavky reflektuje.
16)
Zároveň však pripúšťa ich obmedzenie, a to v podobe možnosti priameho (nesúťažného) zadávania zákaziek. Právny základ uvedenej derogácie nachádzame v článku 32 ods. 1 smernice 2014/24/EÚ o verejnom obstarávaní: "
V osobitných prípadoch a za osobitných okolností stanovených v ods. 2 až 5 môžu členské štáty stanovit, že verejní obstarávatelia môžu zadávať verejné zákazky na základe rokovacieho konania bez predchádzajúceho zverejnenia."
Článok 32 smernice bol následne implementovaný do § 81, § 82, § 98 a § 115 zákona o verejnom obstarávaní.Pri verejnom obstarávaní formou priameho zadania zákazky obstarávajúca autorita deroguje uvedené princípy zakotvené v primárnom práve. Jej postup je však odôvodnený dovolenou zákonnou výnimkou, ktorá musí spĺňať
podmienku proporcionality k danému opatreniu
. Ako v tejto súvislosti