SVÁK, J.: Intersexuálne športovkyne ako hnacia sila transnacionálnej ochrany ľudských práv. Právny obzor, 106, 2023, č. 6, s. 543 – 566.
https://doi.org/10.31577/pravnyobzor.2023.6.04
Intersex sportswomen as a driving force of transnational human rights protection. In the case of the intersex sportswoman Caster Semenya, the European Court of Human Rights expanded its jurisdiction in the field of extraterritorial jurisdiction in an extensive manner. In essence, it was an assessment of the criteria for defining separate female and male competitions in athletics. The applicant was a citizen of the Republic of South Africa, the defendant was a civil society organization established under the legal order of Monaco, the arbitration body was a civil society organization established in Switzerland, while the impact of the interference with human rights had a global dimension and was related to the application of the rules of sports competitions in athletics all over the world. By canceling these rules, the European Court not only intervened for the first time in the autonomy of sport to such an extent but opened the door to the transformation of the international regional system for the protection of human rights into a transnational body of this party. The article is critical of the interference in the autonomy of sport and at the same time points to the judicial activism in expanding its extraterritorial jurisdiction.
Key words: human rights, extraterritorial jurisdiction, transnationalization of human rights protection, autonomy of sport
Expozícia
Skôr narodení si veľmi dobre pamätáme časy, keď mnohým z nás vyhŕkli z očí slzy šťastia nad triumfami našich (v tom čase) československých športovkýň na olympijských hrách či majstrovstvách sveta v atletike. Veď doteraz je jedna z nich držiteľkou svetového rekordu v behu na 800 metrov, čo sa už asi tak skoro žiadnej slovenskej atlétke či atlétovi nepodarí. Vôbec nám neprekážali posmešky novinárov zo Západu, ktoré sme spájali so závisťou. Týmito spomienkami len navodzujem atmosféru k veľmi vážnej téme súčasnosti z oblasti tzv. genderovej politiky, ktorá sa trúsi zo salónov politikov do všetkých oblastí života spoločnosti vrátane športu a práva, keďže aj šport je organizovaný právnymi pravidlami.
Bezprostredným impulzom
1)
k napísaniu tohto zamyslenia bol životný príbeh
Caster Semenyaovej,
slávnej, ale zároveň aj tragickej postavy dejín svetovej atletiky v tomto tisícročí.
2)
Aj ona zbierala úspechy na tzv. stredných bežeckých vzdialenostiach, kde úspech v športovej súťaži ovplyvňuje sila, ktorou oplývajú z hľadiska genetického viac muži ako ženy. Víťazstvá dosahovala aj vďaka geneticky podmienenému zvýšenému testosterónu ako primárnemu zdroju jej fyzických benefitov. Podozrenia z jej pohlavnej identity boli vyvrátené nielen zákonom (v matrike má uvedené od narodenia ženské pohlavie), svojou subjektívnou rodovou identitou (otvorene sa hlási k svojmu ženskému pohlaviu), ale aj overením jej pohlavia po víťazstve v behu na 800 metrov na majstrovstvách sveta v Berlíne v roku 2009.S narastajúcimi úspechmi tejto atlétky sa zvyšovali protesty ostatných jej súperiek a zásadnejším spôsobom musela zasiahnuť aj svetová atletická federácia ("IAAF", v súčasnosti
World Athletics
). Atlétka bola upozornená, že v nasledujúcich pretekoch bude musieť znižovať hladinu testosterónu,
3)
aby mohla zakľaknúť do štartovacích blokov pri súťažení v jej obľúbených bežeckých disciplínach od 800 metrov do 3 000 metrov. Okrem toho boli IAAF menené aj pravidlá niektorých atletických súťaží zabraňujúce účasti hyperandrogénnych športovkýň na pretekoch. Tieto však narazili na rozhodnutie medzinárodného Športového arbitrážneho súdu (CAS) so sídlom v Lausanne vo veci
Dutee Chand proti Atletickej federácii Indie (z 24. júla 2015, č. 2014/A/3759)
.
4)
V predbežnom opatrení CAS pozastavil na dva roky účinnosť vtedy platným pravidlám povoľujúcim súťaženie v kategórii žien osobám s limitom hornej hranice testosterónu z dôvodu, že nie je dostatočne vedecky preukázaná súvislosť medzi športovým výkonom a hladinou testosterónou v tele atlétky. Počas týchto dvoch rokov mala IAAF povinnosť hodnoverne preukázať reálnu výhodu žien s hyperandrogenizmom oproti iným ženám s normálnou hladinou testosterónu.V zmysle tohto rozhodnutia CAS vydala 23. apríla 2018 IAAF nové pravidlá na určovanie podmienok pre zaradenie športovcov do kategórie žien (DSD), v ktorých opätovne uviedla, že hladina testosterónu cirkulujúca v telách športovcov je kľúčovým kritériom na zaradenie do kategórie muž alebo žena.
5)
Pani Semenyaová tieto pravidlá odmietla rešpektovať, pretože by ju (podľa nej) nútili podstúpiť hormonálnu terapiu (nie sú celkom známe jej možné vedľajšie účinky) s cieľom znížiť jej prirodzenú hladinu testosterónu, aby sa mohla zúčastniť na športových súťažiach v atletike. Zároveň iniciovala konanie na CAS, ktorým (podporila ju v tom aj Juhoafrická atletická federácia) chcela znefunkčniť DSD. V tomto prípade a na rozdiel od rozhodnutia vo veci
Dutee Chand
sa však CAS priklonil k IAAF a ponechal v platnosti DSD. Pani Semenyaová proti tomuto rozhodnutiu CAS podala sťažnosť na Európsky súd pre ľudské práva (ESĽP).Predmetná sťažnosť vyvoláva tak, zjednodušene povedané, procesnoprávne, ako aj hmotnoprávne otázky spojené s tým, že:
- o rozhodnutie bol požiadaný európsky regionálny systém ochrany ľudských práv, pričom sťažovateľkou bola občianka Juhoafrickej republiky, žalovaným subjektom bolo občianske združenie fungujúce podľa monackého právneho poriadku, arbitrážnym orgánom bolo občianske združenie založené vo Švajčiarsku a predmetom sporu boli DSD ako celosvetové pravidlá atletických športových súťaží, čo vyvoláva otázky spojené s transnacionálnou ochranou ľudských práv (I.),
- vecným problémom bolo zabezpečenie spravodlivosti a objektívnosti športových súťaží, v ktorých dominuje sila, kde príroda obdarila mužov väčšou silou vďaka zvýšenej produkcii testosterónu, avšak v prípade intersexuálnych športovkýň je práve tento testosterón produkovaný tak ako u mužov, pričom tieto športovkyne sú podľa zákona ženy a cítia sa aj ženami, "len" majú v športovej súťaži výhodu, ktorá diskriminuje ostatné ženy (zbavuje ich fakticky šance zvíťaziť v silových športoch, kde ich súperkami sú intersexuálne športovkyne) a demotivuje ich profesionálne športovať a vykonávať tak svoje povolanie (II.).
1. Transnacionálna ochrana ľudských práv
Obdobie po postmoderne predstavuje aj určité vyhranenie voči už klasickým postmoderným prejavom spojeným predovšetkým s pluralitou a paralelnosťou rôznych názorov, ale aj právnych poriadkov. Snaha po "uprataní" tohto (aj) právneho neporiadku môže mať viaceré podoby a pri ľudských právach je na prvý pohľad najjednoduchšou cestou návrat k univerzálnosti ako ich znaku aj základnému princípu ich existencie a fungovania. Kým postmoderná doba priniesla paralelné štruktúry a rôzne formy a spôsoby inštitucionálizácie ich ochrany,
6)
tak súčasná doba prináša rôzne pokusy o vytvorenie transnacionálneho systému, ktorý by viedol ani tak nie k vytvoreniu svetového súdu,
7)
ako skôr k vytvoreniu transnacionálnych záruk ochrany ľudských práv porušovaných v rámci globálnych systémov, pričom bazálnym jadrom sa môžu stať regionálne medzinárodné súdy pre ľudské práva s ambíciou byť "živým nástrojom" medzinárodného práva. Najsmelším z trojice potenciálnych nadnárodných súdov sa, popri Medziamerickom súde pre ľudské práva (IACtHR) a Africkom súde pre ľudské práva a práva národov (ACTPHR) regionálnych medzinárodných súdov, stal Európsky súd pre ľudské práva (ESĽP). Priaznivým podhubím je aj stále sa rozrastajúca sieť nadnárodných mimovládnych organizácií s rôznou (a často aj pochybnou) legitimitou na poli ochrany ľudských práv.
8)
Príčiny stroskotania ambiciózneho modelu vytvorenia Svetového súdu pre ľudské práva zhrnul I. de la Rasilla do štyroch skupín.
9)
Prvá vychádza z tradičného argumentu proti univerzálnosti ľudských práv, ktorým je "kultúrny relativizmus"
10)
spojený s kritikou "sprava"
11)
i "zľava".
12)
Druhá vychádza z neúčinnosti aktuálnych univerzálnych systémov ochrany ľudských práv v dôsledku zásadných rozdielov medzi štátmi, ktoré vyplývajú z historického vývoja, kultúrnych tradícií a ekonomických možností krajín vo svete.
13)
Tretí typ kritiky zriadenia Svetového súdu pre ľudské práva je spojený s absenciou legitimity takéhoto súdu spojenou s predstavou dworkinovského sudcu Herkulesa, ktorý by viedol k vytvoreniu nadnárodnej juristokracie.
14)
Štvrtý argument je pragmatický a vychádza z negatívnych skúsení spojených s nedostatkom finančných zdrojov, pričom určité nádeje sú spojené s možnosťou prípadného zriadenia Ázijského súdu pre ľudské práva, ktorý by mohol byť transformovaný na Svetový súd pre ľudské práva. Vychádza sa tu práve z trendu rozširovania extrateritoriálnej jurisdikcie regionálnych medzinárodných súdov zriadených na ochranu ľudských práv založenej na ich evolučnej judikatúre, ktorá podľa niektorých kritikov už niekedy hraničí so súdnym aktivizmom,
15)
aj keď v prípade medzinárodných súdov je takéto označenie diskutabilné.
16)
V čom sú korene a príčiny transnacionalizácie ľudských práv a ich ochrany prostredníctvom regionálnych medzinárodných súdov zriadených na ochranu ľudských práv?
Spočívajú v dvoch navzájom si protiidúcich fenoménov, a to
- globalizácie ako objektívneho faktu spojeného z rozvojom ľudskej civilizácie;
- extrateritoriálneho spôsobu ochrany ľudských práv, ktorý má pôvod v judikatúre regionálnych medzinárodných súdov špecializujúcich sa na ochranu ľudských práv. Jedným z výsledkov takéhoto vzájomného približovania týchto fenoménov je presun zodpovednosti za porušenie ľudských práv zo štátu ako primárneho p