Vyhľadávanie v online časopise
Online časopis
Post Achmea: súboj o investičné arbitráže medzi právom EÚ a medzinárodným právom
Štúdia analyzuje na Slovensku pomerne často opomínanú problematiku bilaterálnych investičných zmlúv. V súčasnosti sa nachádzajú členské štáty, investori a aj samotné súdne inštitúcie v mimoriadne špecifickom období, keď sú pozície členských štátov a Európskej komisie diametrálne odlišné od rozhodnutí arbitrážnych tribunálov. Toto odlišné vnímanie a interpretácia jednotlivých rozhodnutí spôsobuje nielen dvojkoľajnosť v právnom zmysle, ale najmä sa zvyšuje právna neistota pre členské štáty a samotných investorov.
MATUŠKA, P.: Post Achmea: súboj o investičné arbitráže medzi právom EÚ a medzinárodným právom; Justičná revue, 73, 2021, č. 5, s. 597 - 616.
The study analyses bilateral investment agreements which are often overlooked topic in Slovakia. Nowadays, the Member States, investors and the judicial institutions are in remarkable situation, where the positions of the Member States and the European Commission are diametrically opposed to the decisions delivered by the arbitral tribunals. This different perception and interpretation of decisions not only creates dichotomy in the legal sense, but increases legal uncertainty not only for Member States but also for investors.
Úvod
Štúdia analyzuje pomerne málo známy aspekt, ktorý je však mimoriadne dôležitý z pohľadu Slovenskej republiky, a tým je otázka bilaterálnych investičných zmlúv a ich status podľa práva Európskej únie a medzinárodného práva. V súčasnosti sa nachádzajú členské štáty, investori a aj samotné súdne inštitúcie v mimoriadne špecifickom období, keď sú pozície členských štátov a Európskej komisie diametrálne odlišné od rozhodnutí arbitrážnych tribunálov. Toto odlišné vnímanie a interpretácia jednotlivých rozhodnutí spôsobuje nielen dvojkoľajnosť v právnom zmysle, ale najmä sa zvyšuje právna neistota pre členské štáty a samotných investorov. V prvej časti príspevku vysvetlíme na príklade zmluvy s Veľkou Britániou, za akých podmienok vznikali slovenské bilaterálne investičné zmluvy a ako sa menilo právne prostredie okolo nich. V ďalšej časti v krátkosti rozoberieme rozsudok Súdneho dvora Európskej únie vo veci
Achmea,
ktorý prelomovým spôsobom zmenil fungovanie systému investičných arbitráží v Európskej únii. V poslednej časti prostredníctvom analýzy rozsudkov arbitrážnych tribunálov poukážeme na diametrálne rozdielne vnímanie rozsudku
Achmea,
prijatia Deklarácie o rozsudku Achmea a podpise Dohody o ukončení bilaterálnych investičných zmlúv medzi členskými štátmi Európskej únie
2)
.I Zmluva o ochrane investícií medzi Slovenskom a Britániou
Slovenská republika
"stricto sensu"
nepodpísala zmluvu o ochrane investícií ("bilateral investmenttreaty" ďalej ako "BIT") so Spojeným kráľovstvom Veľkej Británie a Severného Írska, keďže zmluva bola podpísaná ešte Českou a Slovenskou Federatívnou Republikou (ďalej ako "ČSFR") v roku 1990. Slovensko sa prostredníctvom sukcesie, ako nástupnícky štát ČSFR, stalo zmluvnou stranou. Zmluva medzi Veľkou Britániou a ČSFR bola jednou z mnohých, ktoré boli uzavreté po zmene politického a ekonomického režimu v roku 1989 a ich cieľom bolo najmä prilákať zahraničný kapitál a investície. Táto zmluva bola podpísaná v súlade s Viedenským dohovorom o zmluvnom práve (ďalej ako "VDZP") a plne sa riadila výhradne medzinárodným právom bez toho, aby existovali pochybnosti o jej platnosti alebo plnej aplikovateľnosti.V čase jej podpisu Slovenská republika, resp. ČSFR nebola členom Európskej únie.
3)
Fungovanie a uplatňovanie tejto zmluvy nespôsobilo žiadne právne problémy, keďže jej režim bol relatívne jednoduchý a fungoval po celom svete rovnako.
4)
V tejto dobe boli oprávnené uzatvárať BIT iba štáty, a až neskôr sa táto kompetencia rozšírila aj o tzv. REIO (regional economic integration organisation), ako je aj Európska únia.
5)
Právomoc Európskej komisie (ďalej aj "Komisia") uzatvárať BITs je však potrebné vnímaťvo svetle Stanoviska Súdneho dvora Európskej únie C-2/15,
Free Trade Agreement between the European Union and the Republic of Singapore,
v ktorom Súdny dvor Európskej únie ("SDEÚ") rozhodol, že ide o tzv. zmiešané dohody a úloha členských štátov je pri ich schvaľovaní nezastupitelná. Inými slovami, Komisia môže rokovať o texte zmluvy v mene Európskej únie a jej členských štátov, ale pri ratifikácii dohody je potrebný súhlas aj členských štátov i orgánov Európskej únie.6)
Veľká Británia má v súčasnosti podpísané dohody s viacerými členskými štátmi EÚ, vrátane Slovenska. BIT so Slovenskom bola dojednaná a podpísaná začiatkom 90-tych rokov, čo sa odzrkadľuje aj v jej texte. V preambule sa zmluva odvoláva, okrem iného, na princípy Záverečného aktu Konferencie o bezpečnosti a spolupráci v Európe, podpísaného v Helsinkách v roku 1975.
7)
V súčasnosti sa podobný odkaz už nepoužíva a skôr sa akcentujú environmentálne témy,
8)
právo štátu regulovať investície na svojom území,
9)
alebo otázky ľudských práv.
10)
Definícia investora a investície je otvorená, bez ďalších podrobnejších požiadaviek, aké sa dnes kladú na investora, resp. investíciu.
11)
Špecifikom tejto zmluvy je aj jej teritoriálna aplikovateľnosť, ktorá je zakotvená v článku 1 písmeno d):
"Pokiaľ ide o Spojené kráľovstvo: Veľkú Britániu a Severné Írsko, včítane pobrežných vôd a akejkoľvek morskej oblasti nachádzajúcej sa za pobrežnými vodami Spojeného kráľovstva, ktoré boli alebo v budúcnosti môžu byť označené zákonom Spojeného kráľovstva v súlade s medzinárodným právom za oblasť, v ktorej môže Spojené kráľovstvo vykonávať práva týkajúce sa morského dna a podložia a ich prírodných zdrojov, a
."
akékoľvek územie, na ktoré bude rozšírená platnosť tejto Dohody, v súlade s ustanoveniami článku 12
12)
Z obsahu tohto ustanovenia je zrejmé, že dohoda sa vzťahuje iba na územie Veľkej Británie v Európe, avšak nie na jeho zámorské územia.
13)
Samotná zmluva obsahuje mechanizmus rozšírenia jej teritoriálnej aplikovateľnosti a to prostredníctvom výmeny diplomatických nót. Toto sa doposiaľ neuskutočnilo a preto prípadné slovenské investície na týchto územiach nie sú pokryté ochranou BIT.Samotné vtedajšie členstvo Spojeného kráľovstva a budúce možné členstvo Slovenska v Európskej únii vtedy predvídalo ustanovenie článku 7, podľa ktorého:
"Ustanovenia tejto Dohody upravujúce poskytovanie zaobchádzania nie menej výhodného, než aké sa poskytuje investorom ktorejkoľvek zmluvnej strany alebo ktoréhokoľvek tretieho štátu, sa nebudú vykladať tak, aby jednu zmluvnú stranu zaväzovala poskytnúť investorom druhej zmluvnej strany prospech z akéhokoľvek zaobchádzania, preferencií alebo výhod vyplývajúcich z
a)
akejkoľvek existujúcej alebo budúcej colnej alebo Hospodárskej únie alebo podobnej medzinárodnej dohody, na ktorej sa ktorákoľvek zmluvná strana podieľa alebo bude podieľať alebo
b)
akéhokoľvek medzinárodného dojednania, dohody alebo vnútroštátnych predpisov tykajúcich sa iba alebo hlavne zdanenia".
14)
Na účely tejto štúdie je však najdôležitejší článok 14:
"Pokiaľide o investície vykonané počas platnosti Dohody, jej ustanovenia sa budú na také investície vzťahovať po dobu pätnástich rokov odo
dňa ukončenia platnosti, čo nevylučuje bez ujmy používať potom pravidlá všeobecného medzinárodného práva." Toto ustanovenie je tzv.
"sunsetclause",
ktorá zabezpečuje, že jednostranným ukončením zmluvy nebudú dotknuté práva investorov a budú ich môcť využiť až 15 rokov po unilaterálnom ukončení. Práve toto ustanovenie spôsobuje najväčšiu kontroverziu v prípade ukončenia BIT. V ďalšej časti sa zameriame na právo Európskej únie a jeho chápanie BITs.II Medzinárodné právo v. právo Európskej únie
Na prvý pohľad sa môže zdať, že právo Európskej únie a BIT, ktoré sú "klasické" medzinárodné zmluvy, môžu bezproblémovo koexistovať, keďže ide o dva oddelené režimy a systémy. V skutočnosti obidva právne systémy ukladajú povinnosti pre štát, a tieto povinnosti sa môžu dostať do vzájomného rozporu, keď rešpektovanie jedného záväzku môže byť v rozpore s inými záväzkami. Pravdepodobne najznámejším prípadom je sága v prípade
Micula.
Rumunsko zaplatilo kompenzáciu švédskym investorom na základe rozhodnutia arbitrážneho tribunálu, avšak táto platba bola vyhodnotená Európskou komisiou
15)
16)
ako poskytnutie nelegálnej štátnej pomoci a porušenie európskeho súťažného práva. Všeobecný súd Európskeho únie toto rozhodnutie Komisie nakoniec zrušil v roku 2019,
17)
avšak stále prebieha odvolacie konanie. Unikátnosť tohto sporu podčiarkuje situácia na amerických súdoch, ktoré napriek tomu, že nárok z arbitrážneho konania bol už uhradený v rumunskej mene, pokračujú v konaní o vymožiteľnosť rozsudku. Americký súd
18)
zaplatenú kompenzáciu neuznal ako ekvivalentnú voči kompenzácii, ktorú priznal on vo svojom rozsudku a preto odmietol rumunskú argumentáciu, že už bol nárok uspokojený.
19)
V tomto prípadehrozí Rumunsku situácia, keď napriek faktu, že bolo ochotné uhradiť kompenzáciu investorovi za porušenie jeho práv, tak mu to bolo znemožnené konaním Komisie, t.j. povinnosťou podľa práva Európskej únie. Rešpektovaním tejto povinnosti sa však Rumunsko dostalo do rozporu s povinnosťami podľa medzinárodného práva. Z tohto dôvodu sa obrátil švédsky investor na americký súd a požiadal ho o uznanie vymožiteľnosti rozsudku v USA a zaviazal zaplatiť Rumunsko priznanú kompenzáciu.Na tomto príklade možno vidieť, že systémy sa v praxi prekrývajú a ich vývoj nemožno predvídať. Vo všeobecnosti možno povedať, že existujú dve základné skupiny apologétov. Prvá skupina zdôrazňuje charakter a štruktúru medzinárodného práva ako právneho poriadku, ktorý stojí nad národnými poriadkami bez ohľadu na ich charakter. Druhá skupina poukazuje na
suigeneris
a autonómny charakter práva Európskej únie, ktorým sa vymedzuje voči medzinárodnému právu.
20)
Vstup Slovenskej republiky do Európskej únie 1. mája 2004 nemal na prvý pohľad žiadny dosah na BITs uzavreté pred týmto dátumom, avšak charakter práva Európskej únie vzbudzoval určité obavy u niektorých štátov. Snaha Európskej komisie o posilňovanie vplyvu v oblasti investičného práva bola evidentná už v tej dobe. Z tohto dôvodu USA podpísali s pristupujúcimi štátmi, vrátane Slovenska, a Európskou komisiou
"Understanding Concerning Certain U.S. Bilateral Investment Treaties".
Tento dokument zaväzoval signatárov
21)
"...usilovaťsa o kompatibilitu medzi záväzkami pristupujúcich a kandidátskych krajín, ktoré vyplývajú z členstva vEÚa podľa právnych predpisov EÚ, a ich povinnosťami vyplývajúcimi z ich BIT s USA".
Hlavným cieľom tohto dokumentu bolo eliminovanie možnosti, že americkí investori použijú vzájomné BIT ako nástroj na napadnutie opatreníprijatých členskými štátmi v snahe dosiahnuť súlad s právnymi predpismi EÚ.
22)
23)
Podobný dokument, ktorý by nejakým spôsobom reguloval, resp. upravoval status BITs medzi členskými štátmi EÚ, nebol podpísaný a preto táto otázka ostala bližšie neupravená.Aktívna snaha Európskej komisie zvýšiť svoje kompetencie v oblasti Spoločnej obchodnej politiky
24)
priniesla svoje ovocie pri podpise Lisabonskej zmluvy, keď sa tento sektor dostal pod exkluzívnu kompetenciu EÚ.
25)
Lisabonskou zmluvou sa otázka priamych zahraničných investícií dostala pod exkluzívnu kompetenciu, avšak napríklad otázka transportu ostala stále zdieľanou.
26)
Napriek tomuto presunu kompetencií na Komisiu, SDEÚ vo svojom rozhodnutí C-2/15
Opinion, Free Trade Agreement between the European Union and the Republic of Singapore
stanovil, že Free trade Agreements sú tzv. zmiešané dohody a preto musia byť schvaľované jednotlivými štátmi, aj keď ich prerokovanie prebieha už iba v Komisii. V tomto spore sa členské štáty obávali možnosti, že nebudú mať žiadnu kontrolu
27)
28)
nad procesom negociácie a schvaľovania obchodných dohôd. Tieto obavy členských štátov viedli k sporu s Komisiou a Európskym parlamentom a následne k podaniu na SDEÚ. Ako určitý paradox možno uviesť, že samotné podanie neobsahovalo otázku, či je ISDS mechanizmus
29)
v súlade s právom Európskej únie a preto sa ním SDEÚ ani nezaoberal.
30)
Kompatibilitu ISDS mechanizmu napokon potvrdil SDEÚ v prípade CETA
31)
dohody medzi EÚ a Kanadou.
32)
Aby sme sa vrátili k základnej otázke, ktorou je vzťah medzinárodného práva a práva Európskej únie pri BITs, tak je potrebné uviesť, že vnímanie tohto vzťahu je v súčasnosti diametrálne odlišné medzi arbitrážnymi tribunálmi a Komisiou. Z pohľadu arbitrážnych tribunálov predstavuje právo Európskej únie niečo "špecifické",
33)
avšak nie je potrebné priznať špeciálny status, keďže jurisdikcia tribunálov sa odvíja od medzinárodnej zmluvy a preto nie je potrebné riešiť možnú inkompatibilitu.
34)
V ďalšej časti rozoberieme rozsudok
Achmea
a jeho dopad na status a fungovanie BITs v rámci EÚ.III Súdne konanie vo veci C-284/16 Achmea
Arbitrážne konanie iniciované holandskou spoločnosťou Achmea bolo dôsledkom prijatia tzv. neziskovej novely, ktorou sa zamedzovalo vyplácanie zisku zdravotných poisťovní. Konanie proti Slovenskej republike bolo iniciované na základe BIT uzavretej medzi vtedajším ČSFR a Holandskom. Slovenská republika arbitrážne konanie vo Frankfurte prehrala, avšak snažila sa dosiahnuť anulovanie rozsudku na nemeckých súdoch. Nemecké súdy snahu o anulovanie rozsudku odmietali, až sa vec dostala pred nemecký Najvyšší súd.
35)
Najvyšší súd ako súd poslednej inštancie bol povinný položiť prejudiciálne otázky ohľadom kompatibility práva Európskej únie s ustanoveniami zakotvujúcimi arbitrážnu doložku Slovensko - Holandskej BIT. Nemecký súd mal pomerne vyhranený názor, ktorým odmietal tvrdenie Slovenskej republiky o možnej nekompatibilite BITs, uzavretej medzi členskými krajinami EÚ, s právom Európskej únie. Tento svoj názor prezentoval aj vo svojom podaní prejudiciálnej otázky na SDEÚ.
36)
Stanovisko generálneho advokáta Wahleta
37)
nebolo do značnej miery prekvapivé, keďže pokračovalo v línii predchádzajúcich rozsudkov, t.j. hľadajúc možnú kompatibilitu medzi právnymi systémami práva Európskej únie a medzinárodného práva. Generálny advokát sa zameral na konkrétne aspekty sporu a analyzoval, či sú ustanovenia BIT v rozpore s ustanoveniami práva Európskej únie, resp. či si odporujú. Vo svojej analýze dospel k názoru, že jednotlivé práva zakotvené v BIT medzi Holandskom a Slovenskom nie sú v rozpore s právom Európskej únie, a najmä v tomto konkrétnom spore právo Európskej únie nemá konkrétny dosah na rozhodnutie vo veci.
38)
Prístup generálneho advokáta bol založený na pluralistickom prístupe k otázke BITs medzi členskými štátmi, pretože v prípade, že v spore právo Európskej únie nemá konkrétny dosah na meritum sporu, môže existovať určitá forma autonómie pre investičnú arbitráž aj v rámci Európskej únie.
39)
Rozhodnutie SDEU vo veci
Achmea
prinieslo presne opačný výsledok, než navrhoval generálny advokát. Súd sa zameral na širší kontext a analyzoval právo Európskej únie, jeho charakteristické atribúty a najmä jeho autonómny charakter.
40)
SDEÚ dospel k záveru, že arbitrážny tribunál kreovaný podľa BIT nemôže byť považovaný
"za súdny orgán jedného z členských štátov... v zmysle článku 267 ZFEÚ."
titulu nemá možnosť obrátiť sa na SDEÚ s prejudiciálnou otázkou podľa článku 267 ZFEÚ, t.j. v prípade výkladu práva EÚ nemožno zabezpečiť ochranu autonómneho charakteru práva EÚ a jeho jednotný výklad.
41)
Ztohto42)
SDEÚ dospel k záveru, že rozhodcovská doložka zakotvená v čl. 8 SK-NL BIT je neaplikovateľná kvôli rozporu s článkami 267 a 344
Pre zobrazenie článku nemáte dostatočné oprávnenia.
Odomknite si prístup k odbornému obsahu na portáli.
Prístup k obsahu portálu majú len registrovaní používatelia portálu. Pokiaľ ste už zaregistrovaný, stačí sa prihlásiť.
Ak ešte nemáte prístup k obsahu portálu, využite 10-dňovú demo licenciu zdarma (stačí sa zaregistrovať).
Vydanie Justičná revue 5/2021
