Uplatnenie force majeure v medzinárodnom investičnom práve v súvislosti s pandémiou COVID-19

doc. JUDr. Katarína Chovancová PhD., LL.M.

Vydáno: 13. 01. 2023 40 minút čítania

CHOVANCOVÁ, K.: Uplatnenie force majeure v medzinárodnom investičnom práve v súvislosti s pandémiou COVID 19. Právny obzor, 105, 2022, č. 6, s. 522 – 535.

https://doi.org/10.31577/pravnyobzor.2022.6.05

The Use of Force Majeure in International Investment Law in the Aftermath of the COVID 19 Pandemic. Force majeure is today accepted as a fairly classical topic and the circumstance, excluding wrongfulness of the state doing in majority of the world legal systems and the level of its use increased considerably in the last decade. The coronavirus pandemic has enlivened the concept of force majeure in many areas of law, including international investment law. It also proved to be a good source of an ongoing debate on importance of force majeure for international investment and commercial community. This article is an attempt to inform this debate. Except for a general introduction to the use of force majeure exception in relation to the COVID 19 pandemic, this study presents an expansion of its applicability in international investments area within the frame of the CIL, as well as an increase of use of the contractual force majeure clause in the energy sector. Equally, it is going to indicate the reasons of its practicability together with three inferences with regard to the application of force majeure under Article 23 of the ILC Articles, as well as the application of the contractual force majeure clause both in common law and civil law. First, it is no hearing on the grapevine, but the use of contractual force majeure has been heavily recommended in order to secure foreseeability, prudence and a legal certainty. Second, while the force majeure exception is being applied under the CIL mainly in II As, wise foreign investors may apply also the contractual force majeure clause in their investment contracts, concluded directly with their host states, while being propped up conveniently also with the supporting governing law of the contract. Besides, there is no reason to induce the civil law contractual parties to apply the common law force majeure clause with always available common law exceptions of impossibility, frustration and impracticability, as they are unknown to the civil law system.

Key words: force majeure, COVID – 19, international public law, international investment law, circumstances excluding wrongfulness, state responsibility, international law of natural resources

Úvod*

She has never given a toss for the debris she left behind

." ¹⁾ Vskutku, po skúsenostiach z uplynulých dvoch rokov sa utíchajúca pandémia COVID-19 vôbec nevyníma v spoločnosti obdobných nepredvídateľných a neodvrátiteľných externých udalostí, spôsobujúcich absolútnu nemožnosť plnenia záväzkov, ²⁾ ako napr. povodní, cunami, alebo aj teroristických útokov, zastrešených doktrínou force majeure ("vyššia moc"), t. j. okolnosťou, vylučujúcou protiprávnosť konania štátu v zmysle článkov Komisie OSN pre medzinárodné právo o zodpovednosti štátu za medzinárodne protiprávne správanie ("články ILC"), ³⁾ ktorá je dnes ako jeden zo základných právnych princípov akceptovaná vo väčšine svetových právnych systémov s tzv. "metaprávnym" ⁴⁾ charakterom. Skôr naopak, je považovaná za klasický prípad udalosti vyššej moci a dokonca si vyslúžila v medzinárodnoprávnej spisbe označenie "

najvačšieho temna ľudstva

" ⁵⁾ od čias druhej svetovej vojny, takže motto v prvej vete predkladanej štúdie COVIDU 19 určite pristane. Čo je ešte horšie, okrem enormných počtov úmrtí (o zdravotných následkoch radšej ani nehovoriac), "

pandémia zanechala po sebe spúšť v globálnom hospodárstve, v národných ekonomikách, ako aj v spoločnosti skoro v každom štáte

." ⁶⁾

Od začiatku pandémie v r.2020 pritom vôbec nešlo o žiadne zanedbateľné "

brouhaha

", ⁷⁾ či "

tempest in a teapot

" ⁸⁾ v zmysle zľahčujúcej februárovej rétoriky nezodpovedných milánskych politikov, ⁹⁾ ktorej zmysel sa úplne stratil, keď červené uzavreté zóny v Taliansku prudko expandovali, pokrývajúc celé Taliansko v čase, keď sa zodpovedné štáty, ako napr. Nový Zéland, už dávno zmobilizovali. Zaviedli lockdown a mnoho iných ďalších reštriktívnych opatrení s cieľom zabrániť v maximálnej miere šíreniu pandémie, ¹⁰⁾ pričom väčšina z nich mala spoločného menovateľa - mimoriadne negatívny dosah na medzinárodný obchod, oblasť medzinárodných investícií a sektor energetiky, ¹¹⁾ keď "

zmluvné strany skoro v každom odvetví medzinárodného obchodu a priemyslu museli pozorovať, ako sa ich starostlivo dojednané zmluvy doslova rozpadávajú

". ¹²⁾

Dôsledky v podobe nárastu postpandemických súdnych konaní a medzinárodných obchodných aj investičných arbitráží už boli avizované na obdobie niekoľkých ďalších dekád. ¹³⁾ Keď si uvedomíme, že jednou z oblastí najviac postihnutých pandémiou sú štáty LATAM ¹⁴⁾ (zrejme najčastejšie žalované štáty zahraničnými investoromi v medzinárodných investičných arbitážach), je len logické, že azda nikdy sa nevenovala vyššia pozornosť negatívnym účinkom pandemických opatrení na zahraničných investorov, než v súčasnosti z dôvodu možného porušenia medzinárodných záväzkov hosťovských štátov voči investorom. ¹⁵⁾ Typickým príkladom je napr. Peru, ktorému už v začiatkoch pandémie v apríli 2020 opakovane hrozi