Zmluva o výkone funkcie a odborná starostlivosť orgánov obchodných spoločností podľa návrhu novelizácie Obchodného zákonníka

Právo obchodných spoločností nie je len súborom ustanovení. Nie je to len text v Obchodnom zákonníku. Je to viacvrstevné právne odvetvie, predpokladajúce rôzne kolidujúce záujmy medzi spoločníkmi, orgánmi, veriteľmi a verejnosťou (spoločnosťou), a ponúkajúce rôznorodé nástroje na ich odstránenie alebo minimalizovanie, či kompenzáciu zásahov, cielene vplývajúce na motiváciu jednotlivých dotknutých subjektov a ich ochotu či možnosti rozvíjať a ochraňovať svoje záujmy, a podstupovať riziká spojené s podnikaním obchodnej spoločnosti. Cieli pritom na ochranu niektorých záujmov dotknutých osôb, variabilných počas jednotlivých fáz ekonomického fungovania spoločnosti, snaží sa riešiť problém zastúpenia ( ) a konfliktu záujmov, ale zároveň poskytuje účastníkom priestor na konanie bez nadmernej averzie k riziku.¹⁾

Prostriedky, ktorými sa ciele korporačného práva dosahujú, sú mnohoraké. Právo ponúka heteronómnu úpravu statusu obchodnej spoločnosti, priestor pre autonómne pravidlá korporačného práva, ale aj pre mimokorporačnú úpravu zmluvnej povahy. Prelínajú sa zákon, korporačná regulácia, obligácia zmluvného a mimozmluvného charakteru. Vzhľadom na ich rôznorodosť je ich modus operandi rozdielny a rôzne sa spoliehajú na motiváciu jednotlivca, skupín s komplementárnymi záujmami siahnuť po ich realizácii. Tieto rozdiely sú pritom zámerné. Odlišné záujmy sa chránia prostredníctvom úpravy statusu, iné korporačnou úpravou a iné zmluvnou úpravou. Dokonca môžu tieto regulácie kolidovať bez väčších negatívnych následkov.²⁾

Predložená čiastková novelizácia Občianskeho zákonníka a Obchodného zákonníka [ďalej aj "(N)OBZ"] si dáva za cieľ zasiahnuť primárne do záväzkového práva. Herkulovskou úlohou novelizácie je odstránenie dualizmu úpravy obchodných a občianskoprávnych záväzkov. Pri tomto chvályhodnom zámere však neostáva pri úprave záväzkového práva, ale zasahuje aj do širšieho kontextu práva obchodných spoločností. Riziká, ktoré sú s tým spojené, boli vhodne sumarizované v predchádzajúcom čísle časopisu.³⁾

Považujeme však za potrebné podrobnejšie sa venovať navrhovanej úprave zmluvy o výkone funkcie, resp. výkonu funkcie člena orgánu obchodnej spoločnosti. Regulácia výkonu funkcie člena orgánu je typickým prejavom viacdimenzionality korporačného práva, ponúkajúceho rôzne režimy fiduciárnych povinností a zodpovednostných modelov. Kvalita jeho uchopenia je často lakmusovým papierikom kvality korporačného práva ako celku. Bez vhodného nastavenia tejto kľúčovej zložky správy a riadenia nemôže právo obchodných spoločností plniť svoju spoločenskú úlohu. Ide o zásadnú úpravu, bez ohľadu na to, v akom prostredí vlastníckych štruktúr (uzavreté alebo roztrúsené) obchodné spoločnosti pôsobia.

V nasledovnom texte sa snažíme zdôvodniť, prečo považujeme návrh zmien právnej úpravy výkonu funkcie za rizikový z pohľadu právnej istoty a za rozchádzajúci sa v zásadných otázkach s domácou a zahraničnou korporačnou doktrínou. Niektoré časti, navyše, prinášajú riziko fatálneho a celkom zjavne nedomysleného zásahu do práva obchodných spoločností.

Základným problémom návrhu je nesprávne koncepčné uchopenie vzťahu medzi spoločnosťou a jej orgánom. Zo znenia návrhu je možné dedukovať, že príčinou tohto problému je zjednodušené vnímanie vzťahu medzi spoločnosťou a jej orgánom a jeho mechanické redukovanie na zmluvný vzťah.

De lege lata odkaz na mandátnu zmluvu totiž nie je základom korporátnej úpravy vzťahov medzi štatutárnym orgánom a spoločnosťou, ale len "mostíkom" na preklenutie otázok, ktoré by vystali pri chýbajúcej legislatívnej alebo zmluvnej úprave. Návrh nedostatočne reflektuje skutočnosť, že vzťah člena orgánu spoločnosti a spoločnosti má špecifický, viacvrstvový a komplexný charakter, ktorý nemožno redukovať na obdobu zmluvného vzťahu mandatára a mandanta pri zariaďovaní záležitostí mandanta. Člen štatutárneho orgánu sa menovaním stáva súčasťou spoločnosti, spoluvytvára a ovplyvňuje jej vôľu a záujmy. Charakteristickým preto nie je len vnútorný vzťah medzi spoločnosťou a členom orgánu, ale aj medzi členom orgánu v postavení orgánu spoločnosti a tretími osobami (napr. veritelia, zamestnanci), ktorý je prejavom osobitného postavenia člena orgánu spoločnosti. Tento aspekt je v dôsledku zamerania sa na "transplantáciu" zmluvného mandátneho vzťahu na výkon funkcie štatutárneho orgánu v návrhu významne podcenený či, dokonca, absentuje úplne. V tomto texte objasníme, ako sa uvedené prejavuje napríklad v chýbajúcej úprave zodpovednosti členov orgánov, jednotlivých povinností členov orgánu či v spájaní momentu zániku funkcie člena orgánu so zánikom zmluvy, alebo v úprave náhrady nákladov člena orgánu.

Čitateľ zbežne informovaný v otázkach práva obchodných spoločností musí vedieť, že súčasný právny stav vychádza z toho, že funkcia člena orgánu vzniká menovaním (zvolením) za predpokladu, že menovaný (zvolený) člen orgánu s ustanovením do funkcie súhlasí.⁴⁾ Rozlišuje sa korporačný akt - menovanie, a obligačný akt - obojstranný súhlas s ustanovením do funkcie. V zásade nemožno nikomu nanútiť, aby bol členom štatutárneho orgánu.⁵⁾Výkon funkcie má tak - z koncepčného pohľadu - zmluvný základ (súhlas oboch strán, kde súhlas v mene spoločnosti dáva valné zhromaždenie, resp. spoločníci alebo dozorná rada tam, kde tak urobiť môže). Ak je už člen orgánu do funkcie ustanovený, obsah tejto zmluvy sa v zmysle § 66 ods. 6 OBZ spravuje primerane ustanoveniami o zmluve mandátnej, ibaže si strany dohodli inak. Túto " " zákon nazýva "zmluvou o výkone funkcie" bez toho, aby ju právne klasifikoval. To však nie je nedostatok právnej úpravy, ale jej zámer. Zákon umožňuje uzavrieť aj inú dohodu, ako je dohoda majúca charakter mandátnej zmluvy, bez ohľadu na to, či by šlo o typovú úpravu alebo inominátny kontrakt.⁶⁾Pri výkone funkcie člena orgánu tak právna úprava mandátnej zmluvy nie je , ale, takpovediac, , teda potenciálna úprava. Ustanovenie do funkcie člena orgánu, a teda aj výkon funkcie člena orgánu, resp. jeho erga omnes právne postavenie tak zákon do určitej miery odlišuje od inter partes zmluvnej regulácie obsahu tohto vzťahu - vzájomných práv a povinností člena orgánu a obchodnej spoločnosti. To sa jasne prejavuje napríklad v tom, že zmluva o výkone funkcie môže byť ukončená bez toho, aby bol ukončený aj výkon funkcie. Táto dichotómia je potrebná a nevyhnutná z dôvodu existencie spoločnosti ako právneho konštruktu s právnou subjektivitou, v rámci ktorého pôsobí viac zákonom alebo spoločenskými dokumentmi kreovaných orgánov vo vzájomnej interakcii, spoluvytvárajúc vôľu a záujmy spoločnosti a plniac pri tom zverené funkcie.

Navrhovaná úprava toto zásadne mení. Zdá sa, akoby stála na koncepcii - niet výkonu funkcie bez zmluvy o výkone funkcie. Autori návrhu akoby opomenuli koncept eventuálnej zmluvnej úpravy⁷⁾ a "napriamo" transplantovali zmluvnú úpravu do formy primárnej zákonnej úpravy. Zmluva o výkone funkcie tak už nie je len zberným košom označujúcim akékoľvek možné dojednania, ale jediným možným režimom právneho vzťahu medzi členom orgánu a obchodnou spoločnosťou, do ktorého je potrebné "vtesnať" všetky aspekty pôsobenia člena štatutárneho orgánu v spoločnosti. Zdá sa, že návrh nepripúšťa uzatvorenie inej zmluvy, ako je typová zmluva o výkone funkcie v zmysle § 261 (N)OBZ. Naďalej však určité prejavy dvojkoľajnosti režimu výkonu funkcie ostali, keď návrh rozlišuje medzi právnym vzťahom medzi spoločnosťou a členom orgánu a zmluvou o výkone funkcie ako zmluvným typom.⁸⁾ Síce môže existovať aj výkon funkcie bez uzatvorenej zmluvy o výkone funkcie, no aj tento právny vzťah sa bude spravovať ustanoveniami zmluvy o výkone funkcie [§ 66b ods. 1 (N)OBZ].⁹⁾

Navrhnutý kolotoč ustanovení vedie k paradoxnému riešeniu, keď sa ustanovenia o zmluve o výkone funkcie použijú nielen vtedy, ak bola zmluva o výkone funkcie uzatvorená [§ 261 (N)OBZ], ale aj vtedy, ak zmluva o výkone funkcie uzatvorená nebola [§ 66b ods. 1 (N)OBZ]. Rovnako sa uplatnia aj vtedy, ak bola zmluva o výkone funkcie ukončená napríklad výpoveďou v zmysle § 269 (N)OZ. Po výpovedi zmluvy o výkone funkcie sa uplatnia ustanovenia zmluvy o výkone funkcie. Rovnako v prípade, ak by zmluva o výkone funkcie bola neplatnou, uplatnili by sa ustanovenia o zmluve o výkone funkcie. Inovatívne legislatívne riešenie¹⁰⁾ však zamieňaním, resp. stieraním rozdielov medzi záväzkovým (zmluvným) a zákonným (korporačným) rámcom iba bezdôvodne a umelo "splošťuje" vzťahy štatutárneho orgánu a spoločnosti. Tým rezignuje na ambíciu vytvoriť priestor pre takú súhru medzi zákonným a zmluvným rámcom, ktorá reflektuje viacvrstvovosť vzťahov medzi členom orgánu, spoločnosťou a tretími osobami a košatú realitu práva obchodných spoločností.

Navrhovaná právna úprava vymedzuje v § 261 ods. 1 (N)OBZ dva podstatné znaky zmluvy o výkone funkcie.

Po prvé, zmluvou o výkone funkcie sa člen orgánu spoločnosti zaväzuje voči obchodnej spoločnosti, že bude v súlade so zmluvou, spoločenskou zmluvou, stanovami a týmto . Správne uvádza Žitňanská, že ide o tautológiu a nie o podstatný znak zmluvy.¹¹⁾ Terminológiou kúpnej zmluvy: Kúpnou zmluvou sa kupujúci zaväzuje splniť povinnosti kupujúceho a predávajúci sa zaväzuje splniť povinnosti predávajúceho. Z takého vyjadrenia nie je možné definovať, čo sú podstatné znaky. Podstatné znaky a klasifikácia kontraktu ako zmluvného typu - kúpy sa tak udeje až po určení povinností, ktoré zákon ako povinnosti kupujúceho uvádza. Definovanie podstatných náležitostí prostredníctvom povinností, ktoré zákon ustanoví práve pre túto typovú zmluvu, je pomerne nezvyčajné a nepovažujeme ho za prejav premysleného prístupu k systematickému spracovaniu úpravy nového nominátneho typu zmluvy.

Po druhé, obchodná spoločnosť sa voči členovi orgánu spoločnosti zaväzuje, že mu . Okrem obdobnej námietky tautológie vyvstávajú ďalšie otázky. Prečo je povinnosť obchodnej spoločnosti umožniť výkon podstatným znakom? Čo to znamená pre spoločnosť, ktorá má len jedného člena štatutárneho orgánu? Ak zmluva neobsahuje povinnosť obchodnej spoločnosti umožniť výkon funkcie, je neplatná? Alebo sa nepovažuje za zmluvu o výkone funkcie? Je povinnosť umožn