Imunita štátu v medzinárodnej arbitrážnej a obchodnej praxi II. časť - Politické a ústavnoprávne aspekty.

Theory of restrictive sovereign immunity substantiated itself as wishful, but still not a complete replacement of its older sibling, being obsolete absolute immunity from both jurisdiction and enforcement of arbitral award. Actually, it is widely known that a right of the party to the international arbitration to properly enforce an arbitral award, rendered in its favour against the state, stays a controversial issue. It may be submitted that the aforementioned situation is a courtesy of a residual application of the theory of absolute sovereign immunity - a pain in the neck of traders with its quite disappointing effect, when considering the contemporary modern business world, that both respects and enjoys the doctrine of restricted immunity, and its division between transactions and transactions . In particular, this concept secured access to justice for private actors when trading with states. It may be submitted that both the international commercial and investment arbitration are vivid examples of all the possible doctrinal tensions, exposed by the international law of immunity. The most recent accounts of relevant cases disclose a general shift toward the doctrine of restrictive sovereign immunity and simply put, the restrictive sovereign immunity ought to have a universal scope of applicability across the globe. Except for introducing the issue of the state immunity in international arbitration, this two part long study presents a brief account of the reasons why the doctrine of restrictive immunity should dominate the ground of international commerce. As the story develops, it will make three intertwined observations in this respect.

Exekučná imunita štátu spojená s vážnymi politickými a ústavnými otázkami bola nedávno predmetom rozhodnutia v mediálne mimoriadne známom medzinárodnom spore ¹⁾ rozhodovanom nielen na všetkých stupňoch súdneho konania v Hongkongu, ale aj súdmi v USA,²⁾ v Austrálii³⁾ a v Spojenom kráľovstve.⁴⁾ V súvislosti s tromi rozhodnutiami hongkonských sudcov v uvedenom prípade je možné skonštatovať, že za najkontroverznejšie v porovnaní s rozhodnutiami nižších súdov vo všeobecnosti sa považuje rozhodnutie, vydané v júni 2011 tzv. Konečným odvolacím súdom ("CFA"),⁵⁾ ktorý v Hongkongu plní funkciu najvyššieho súdu, a to hneď z dvoch dôvodov. Jednak zbytočne negatívne naladilo potenciálnych zahraničných investorov zo všetkých štátov, podporujúcich teóriu reštriktívnej imunity, a okrem toho zrejme aj zredukovalo akékoľvek idealistické predstavy o právnom štáte, vyjadrené okrem iného aj v nezávislosti súdnej moci od štátnej exekutívy bez jej ovplyvňovania sudcovskej nezávislosti a nestrannosti.⁶⁾

Opúšťajúc teóriu reštriktívnej imunity, dlhodobo uplatňovanú súdmi v Hongkongu v súlade s common law,⁷⁾ rozhodnutie CFA bolo podľa Chan⁸⁾ "" Väčšina sudcov CFA však s vedomím dôsledkov ústavného odovzdania Hongkongu Číne od Spojeného kráľovstva 30. júna 1997 poslušne odovzdala aj časť svojej právomoci na rozhodovanie o štátnej imunite⁹⁾ po tom, čo sa po prvýkrát vo svojej histórií CFA obrátil so žiadosťou o výklad právnej otázky na Stály výbor čínskeho Národného ľudového kongresu.¹⁰⁾ Uvedená procedúra je podľa hongkonských komentátorov jedným z tzv. ¹¹⁾ Ústavné tabu na hongkonský spôsob zahrňuje viaceré dvojzmyselné ustanovenia hongkonskej ústavy - Základného práva,¹²⁾ ktoré si vyžadujú interpretáciu ohľadne ich uplatňovania v rámci ústavných mechanizmov, založených hongkonskou ústavou. Politici sa im však dlhodobo zámerne vyhýbajú v snahe vyhnúť sa možným budúcim politickým kontroverziám, ktoré by oficiálny výklad mohol spôsobiť vo vzťahu k Číne.

Postup hongkonského CFA v prípade bol natoľko výnimočný, že dokonca i autori, ktorí súhlasili s rozsudkom CFA, upozornili na zbytočne priveľký krok vzad zo strany hongkonských sudcov, pretože aj keď čínska vláda požiadala Hongkong o rešpektovanie doktríny absolútnej imunity v troch formálnych listoch, nevydala nikdy žiaden priamy príkaz pre CFA obrátiť sa na špeciálny čínsky výkonný orgán so žiadosťou o poskytnutie inštrukcií. Vzhľadom na to, že celá triáda súdnych rozhodnutí v spore zahrňuje aj čiastočný rozbor následkov ústavného prevzatia Hongkongu Čínou spod zvrchovanosti Spojeného kráľovstva v júli 1997, je vhodné čitateľovi predostrieť aspoň stručný náčrt hongkonského Základného práva aj ústavného odovzdania, súvisiaceho s určitými aspektmi analyzovaného prípadu ešte pred samotnou postupnou analýzou všetkých troch rozhodnutí hongkonských súdov.

Pôvodným zámerom ústavného prevzatia Hongkongu pod čínsku zvrchovanosť bolo opätovné zjednotenie Hongkongu a Číny, a to pri zachovaní konceptu "",¹³⁾ a to v mierovej a priateľskej (aspoň navonok) koexistencii kapitalizmu v Hongkongu a socialistického zriadenia v Číne. Hongkong si pritom mohol ponechať vlastnú ústavu aj vlastný právny poriadok, platný ešte pred ústavným prevzatím, okrem prípadov, keď by porušoval hongkonskú ústavu. Čo bolo z hľadiska budúcnosti Hongkongu veľmi dôležité, predpokladalo sa, že pozícia Hongkongu ako dôležitého medzinárodného obchodného, arbitrážneho i finančného centra bude rešpektovaná.¹⁴⁾ Predpokladané zjednotenie Hongkongu a Číny s jej socialistickým právnym a politickým systémom sa však ukázalo byť mimoriadne náročné, pretože i napriek relatívne vysokému stupňu autonómie, ktorou Hongkong vrátane vlastnej zákonodarnej, výkonnej a nezávislej súdnej moci disponuje, ako tvrdí Tai,¹⁵⁾ "". Paradoxne aj zásada "" je vnímaná v Hongkongu inak ako v Číne - zatiaľ čo Hongkong zdôrazňuje v rámci uvedenej zásady dva systémy, Čína trvá na jej interpretácii z hľadiska perspektívy len jednej krajiny s hlavným cieľom dosiahnuť zjednotenie Číny - to je oficiálny čínsky výklad.

Obdobne, pokiaľ ide o právny systém, pre Hongkong - na rozdiel od Číny s odlišným poňatím zmyslu ústavy a spravodlivosti - bolo dlhodobo rozhodné common law so všetkými neodmysliteľnými atribútmi ako napr. vážnosť súdnych precedensov, dôležitosť nezávislosti sudcov, právo na riadny súdny proces atď.¹⁶⁾ Okrem toho hongkonské súdy zdôrazňovali nutnosť kontinuity vo vývoji domáceho právneho systému bez akýchkoľvek externých násilných zmien, a ukázali sa byť aj neprístupné vždy, keď bola ohrozená ich nezávislosť, ktorú rady zdôrazňovali (nielen)¹⁷⁾ vo vzťahu k Číne okrem oblastí zahraničných záležitostí a obrany, riadených priamo Čínou.¹⁸⁾ Na to, aby sme porozumeli rôznym viac či menej subtílnym odtieňom kontrolných mechanizmov Číny vo vzťahu k súdnemu systému v Hongkongu, ktoré prostredníctvom zdôrazňovania tzv. ¹⁹⁾ výkonnej a súdnej moci v štáte mierne degradujú základ pokojnej koexistencie Hongkongu s Čínou, vyjadrený rešpektovaním zásady je potrebné vyššie spomenuté tri súdne rozhodnutia hongkonského prvostupňového, odvolacieho²⁰⁾, a najmä konečného odvolacieho súdu ("CFA") nielen v krátkosti zanalyzovať, ale ich aj pochopiť - i keď porozumieť obzvlášť poslednému zo spomenutých rozhodnutí nie je nič príjemné.

Spor vznikol z dvoch úverových zmlúv, uzavretých v prvej polovici osemdesiatych rokov medzi vládou Konga a bosnianskou obchodnou spoločnosťou Energoinvest DD ("Energoinvest") so sídlom v Sarajeve. Úver v celkovej²¹⁾ výške 37 miliónov USD bol poskytnutý Kongu a konžskému štátnemu podniku za účelom financovania budovania elektrickej infraštruktúry spoločnosťou Energoinvest.²²⁾ Kongo sa spolu so štátnym podnikom dostali čoskoro do omeškania s plnením zmluvných platobných záväzkov a Energoinvest iniciovala voči obom dlžníkom v r. 2001 ICC arbitráž na základe rozhodcovskej doložky zakotvenej v oboch úverových zmluvách. Napriek tomu, že Kongo v ICC arbitráži v pozícii žalovaného prakticky neparticipovalo,²³⁾ spoločnosť Energoinvest v arbitráži uspela v r. 2003, keď boli v jej prospech vydané dva rozhodcovské rozsudky vo Francúzsku a vo Švajčiarsku. Práva nadobudnuté z oboch rozhodcovských rozsudkov postúpila Energoinvest na tzv. supí fond FG Hemisphere²⁴⁾ v r. 2004.

Nový vlastník sa snažil dosiahnuť výkon oboch rozsudkov v r. 2008 v Hongkongu na majetok čínskeho spoločného podniku, pozostávajúceho zo spoločností a , ktorého hlavnou úlohou v Kongu mala byť veľkorysá výstavba verejnej infraštruktúry, zahrňujúca napr. budovanie 4 500 km ciest, 3 200 km železníc atď. Základom spolupráce s Kongom bol dohovor o spolupráci v hodnote 9,25 miliardy USD, uzavretý medzi Kongom a čínskym konzorciom 22. apríla 2008. Išlo o zvláštny dohovor, zakotvujúci unikátny hybridný tzv. ,²⁵⁾ založený na obchodnej spolupráci dvoch štátov s vysokým stupňom ich aktívnej participácie a zahrňujúci nielen prvky medzinárodného práva verejného a medzinárodného obchodného práva, ale aj prvky správneho práva. Angolský investičný režim môže byť pre rozvojové štáty veľmi užitočný, pretože sa v ňom spája nielen reálna šanca zlepšiť životné podmienky tamojších obyvateľov, ale súčasne je možné získať i potrebný zahraničný kapitál napr. na realizáciu ťažby domácich nerastných surovín.

Na druhej strane Siu²⁶⁾ upozorňuje: " Pritom zo strany čínskych obchodných spoločností naozaj nešlo o altruizmus - cenou za modernizáciu verejnej infraštruktúry pre Číňanov v hodnote 6 miliárd USD bolo výhodné povolenie na ťažbu 10 miliónov ton medi a 627 000 ton kobaltu v Kongu v rámci medzinárodného ťažobného projektu v celkovej hodnote 3,25 miliardy USD. Ešte pred jeho začatím však čínske konzorcium malo Kongu zaplatiť štedrý vstupný poplatok vo výške 221 miliónov USD. Medzičasom však vzrástol dlh Konga voči fondu FG Hemisphere z 30 miliónov USD na viac než 125 miliónov USD v r. 2010.²⁷⁾

FG Hemisphere - verný praktikám obdobných fondov - požiadal v Hongkongu o vydanie predbežného opatrenia príslušný prvostupňový súd v Hongkongu. Sudca J. Saw fondu vyhovel a vydal súdny príkaz, blokujúci 104 miliónov USD z celkovej výšky vstupného poplatku, zaplateného čínskym konzorciom Kongu. Súd súčasne povolil výkon oboch rozhodcovských rozsudkov, vydaných v prospech FG Hemisphere na zablokovanú časť vstupného poplatku čínskeho investora. Kongo následne žiadalo zrušenie uvedeného súdneho príkazu a uplatnilo pred súdom námietku exekučnej imunity cudzieho štátu, ako aj námietku súdnej príslušnosti v súlade s doktrínou ²⁸⁾ ohľadne rozhodovania o štátnej imunite.²⁹⁾ Podanie námietok podporila aj hongkonská vláda prostredníctvom listu čínskeho ministerstva zahraničných vecí. V liste čínska vláda decentne pripomenula hongkonskému súdu, že Čína dlhodobo a principiálne³⁰⁾ uznáva a akceptuje jedine teóriu absolútnej imunity štátu³¹⁾ pred cudzími súdmi.³²⁾ List rozhodujúceho sudcu J. Reyesa však veľmi nepresvedčil z toho dôvodu, že Čína podpísala (i keď neratifikovala) Dohovor OSN o jurisdikčných imunitách štátov a ich majetku ("UNCSI")³³⁾ už v r. 2005, čo minimálne naznačovalo zmenu prístupu k teórii reštriktívnej imunity zo strany Číny.³⁴⁾ Sudca čínsku exekutívu na uvedenú skutočnosť aj upozornil: "³⁵⁾

Navyše, je zaujímavé, že od ústavného odovzdania v r. 1997 v Hongkongu i v Číne³⁶⁾ nebola prijatá žiadna domáca právna úprava štátnej imunity z dôvodu obáv čínskych politikov o suverenitu Číny, a až dodnes je v Hongkongu platné anglické common law vo všetkých záležitostiach, ktoré neupravuje hongkonské Základné právo (rátane imunity štátu)/.³⁷⁾ Porovnateľne, napriek tomu, že Čína uzavrela už viac než sto dvojstranných dohôd o ochrane a podpore zahraničných investícií ("BITs"),³⁸⁾ z ktorých minimálne BITs, uzavreté po r. 1998 zakotvujú právomoc ICSID Strediska³⁹⁾ bez obmedzení charakteru rozhod