GIBA, M.: Nepísané ústavné právo. Právny obzor, 103, 2020, č. 5, s. 319 - 342.
Existencia či neexistencia nepísaných prameňov ústavného práva je otázkou, ktorá oddávna rozdeľuje kontinentálnu právnu doktrínu, a to veľmi radikálne
1)
2)
. Niekedy sa problematika nepísaného ústavného práva stotožňuje s otázkou ústavných zvyklostí, čo je oprávnené do tej miery, že zvyklosť je skutočne v centre tejto problematiky. Inokedy sa zase používa pojem ústavných konvencií podľa britského vzoru, v zmysle ktorého sa ústavný poriadok skladá z dvoch druhov noriem, prvé sú dané právom a druhé vyplývajú z politiky
3)
. Na normy dané právom - ak sú nepísané - sa vzťahuje pojem zvyklosť, pre politické pravidlá sa používa pojem konvencia. V oboch prípadoch ide o pravidlá účinné, rozdiel je však v tom, že zvyklosť môžu konštatovať a sankcionovať súdne orgány, zatiaľ čo pri konvencii to možné nie je
4)
.
Z týchto dôvodov si spracovanie problematiky vyžaduje tiež voľbu pojmoslovia. Na účely habilitačnej prednášky bude používaný pojem
ústavná zvyklosť
. Pod zvyklosťou rozumieme
platnú právnu normu, ktorá sa uplatňuje v ústavnom systéme bez toho, aby ju zakotvoval právne záväzný text
. Pojem zvyklosť budeme brať na účely habilitačnej prednášky za synonymický k pojmu obyčaj, hoci sa možno stretnúť aj s ich rozlišovaním
5)
.Habilitačná prednáška má za cieľ potvrdiť nasledujúce tézy:
1) ústavná zvyklosť je
legitímnym prameňom
ústavného práva
rovnocenným
s jeho písanými prameňmi;2) ústavná zvyklosť môže pôsobiť
praeter constitutionem
aj
contra constitutionem
;3) ústavná zvyklosť môže
a priori
pôsobiť v
každom
ústavnom systéme.Za týmto účelom je prednáška rozdelená do dvoch častí, z ktorých prvá je viac teoretická, druhá praktická:
I) Legitimita ústavnej zvyklosti;
II) Fungovanie ústavnej zvyklosti.
Je potrebné poznamenať, že súčasťou habilitačnej prednášky nebude rozbor ústavných prvkov Veľkej Británie, keďže existencia a uznanie nepísaného ústavného práva sú tam natoľko samozrejmé, že nemá zmysel ich špeciálne demonštrovať. Ako nosný komparatívny ústavný model bude použité Francúzsko, a to nielen z dôvodu, že je s ním spätá podstatná časť habilitantovho akademického aj osobného života, ale tiež preto, že je vnímané ako súčasť kontinentálnej právnej kultúry, kde nepísané ústavné právo nie je
a priori
samozrejmé. Ako druhý príklad budú použité Spojené štáty americké, keďže ide o dôležitý ústavný model s najstaršou písanou ústavou na svete. Prednáška prinesie aj niekoľko zamyslení v kontexte ústavného systému Slovenska.I. Legitimita ústavnej zvyklosti
Tematika obyčajového práva je delikátna a zložitá zároveň, preto nie náhodou sa tento problém radí medzi "
tie najzložitejšie a najnejednoznačnejšie v rámci ústavného práva
"
6)
. V rámci rozboru legitimity ústavnej zvyklosti v systéme pozitívneho práva sa žiada pár poznámok k jej vymedzeniu (§ 1
). Následne je potrebné si položiť otázku, ako odlíšiť ústavnú zvyklosť od porušenia ústavy (§ 2
). Posledným bodom tejto časti bude ustálenie normatívnej rovnosti medzi ústavným textom a ústavnou zvyklosťou (§ 3
).§ 1: Vymedzenie ústavnej zvyklosti
Právna veda
7)
sa zhoduje, že každé obyčajové právne pravidlo definujú dva prvky,
corpus
a
animus
:
corpus
je prvkom faktickým, niekedy je tiež nazývaný objektívny alebo materiálny prvok, pretože sa zhmotňuje opakovanou, jasnou a ustálenou praxou, ktorá musí byť navyše aj dlhodobá. Nájdu sa i názory, podľa ktorých má
corpus
iba indikatívnu hodnotu
8)
, ale v každom prípade - za zvyklosťou je vždy a nutne nejaká prax;
animus
je subjektívnym, čiže psychologickým prvkom a spočíva vo vedomí, že uplatňovaná prax má nielen faktický, ale aj právny rozmer. Ide tu o domnienku záväznosti -
opinio iuris
.Kumulatívnym spojením týchto prvkov vzniká ústavná zvyklosť. Materiálny prvok je ľahšie uchopiteľný, a hoci môžu i pri ňom vzniknúť pochybnosti, najmä o jeho jasnosti, jeho existencia sa dá ustáliť ľahšie: prax možno vidieť a materiálne overiť. Viac ťažkostí preto spôsobuje
animus
. Práve o ten je však nutné sa oprieť, ak chceme zistiť, či existuje zvyklosť alebo, naopak, ide jednoducho o správanie, ktoré je buď právne irelevantné, alebo dokonca je s právom v rozpore.Pozitívne právo je právo
ustanovené
. Keďže pri nepísaných prameňoch práva z povahy veci absentuje text, zistiť, či môžu alebo nemôžu patriť do pozitívneho práva, si v skutočnosti vyžaduje overiť, či právne normy môžu alebo nemôžu byť v ústavnom systéme
ustanovené
ináč ako textom. Ako je známe, doktrína delí právne systémy podľa rôznych kritérií v závislosti od ich vlastností. Jedným z týchto tradičných delení je rozlíšenie na systémy písaného a nepísaného práva.
9)
Toto delenie, ktoré sa robí prevažne z pedagogicko-akademických dôvodov, však nutne obsahuje dávku zjednodušenia, ktorá je do istej miery na ujmu jeho presnosti (podobné je to napríklad aj s rozlišovaním medzi verejným a súkromným právom). Nemožno totiž určiť striktnú a nepreniknuteľnú hranicu medzi systémami písaného a nepísaného práva. Ako správne poznamenal Denis Levy, každý systém označovaný za nepísaný je v skutočnosti iba "
menej písaný
",
10)
čoho je Veľká Británia dostatočným príkladom. Nemožno preto uznať alebo odmietnuť ústavnú zvyklosť iba na základe zaradenia konkrétneho štátu do "systému nepísaného práva" alebo do "systému písaného práva"
11)
. Pokiaľ ide o ústavné právo, sú tu navyše aj historické dôvody. Éra písaných ústav v dejinách kontinentálnej Európy začala až na konci 18. storočia. Úplnou samozrejmosťou sa písaná ústava stala až v 20. storočí. Európske štáty však určité pravidlá svojho fungovania (predovšetkým otázky nástupníctva na trón či postavenia panovníka) mali pomerne jasne ustanovené už dávno predtým, a to prevažne nepísanou formou. Nemožno teda tvrdiť, že by ústavná zvyklosť bola v kontinentálnej Európe niečím neznámym či novým.Vo všeobecnosti preto na otázku, či je zvyklosť prípustná, možno odpovedať kladne. Ak súhlasíme s Alexandrom Bröstlom, že ústavný text nie je ani úplný ani dokonalý a že ani netreba čakať, že taký bude
12)
, potom je nutné pripustiť, že zvyklosť môže byť legitímnym prameňom práva v každom ústavnom systéme. Čo sa týka štátov kontinentálnej Európy, ohľadom prameňov práva tu platí rovnaký záver ako pre Veľkú Britániu: nedá sa odmietnuť zvyklosť ako prameň práva výhradne z dôvodu, že konkrétny štát patrí k systémom písaného práva. Tak, ako je pravda, že britský systém nestojí výlučne na nepísanom práve, rovnako nevidieť, prečo by zvyklosť mala byť
a priori
vylúčená v takzvaných systémoch písaného práva. Tento záver súčasne nebráni uznať osobitosti vlastné právu a právnym tradíciám rôznych štátov, ktoré určujú mieru, v akej v nich zvyklosť bude významná.Čo sa týka pozitívnoprávnej povahy zvyklosti, možno uzavrieť, podobne ako René Capitant, že "
pozitívne právo nie je právo ustanovené zákonodarcom, ale je to právo platné, teda právo aplikované, ktorého ustanovenia sú všeobecne vykonávané v danej spoločnosti. Znakom pozitívneho charakteru je teda aplikácia práva a súlad mravov s právnym systémom.
"
13)
Charles Eisenmann už dávno tvrdil v podobnom duchu, že úlohou právnika je "
uchopiť to, čo je považované za právo a platí a realizuje sa ako právo v danej spoločnosti
"
14)
. Toto pritom nemusí byť vždy v súlade s tým "
čo zákon ustanovil, čo mal zákonodarca na mysli a čo chcel
"
15)
, pretože, ako podotkol Pierre Avril, "
jediná pravda textov, ktorá je nespochybniteľná
(...)
je pravda ich aplikácie
"
16)
.§ 2: Ako odlíšiť zvyklosť od porušenia ústavy?
Overenie zvyklosti si vyžaduje mnoho intelektuálneho úsilia a jemnocitu. Predovšetkým nemožno akceptovať, že každý postup, ktorý je jasný, opakovaný, dlhodobý a na ktorom je nejaká zhoda, sa automaticky stáva ústavnou zvyklosťou. Môže totiž ísť, v tom lepšom prípade, o opakované konanie bez právnej relevancie alebo, v tom horšom prípade, o opakovaný protiústavný postup. Aby sa zvyklosť odlíšila od týchto dvoch prípadov, nazdávame sa, že je potrebné vo vzájomnej súvislosti skúmať rigidnosť ústavy a šírku zhody na existencii zvyklosti. Myslíme si, že práve tieto dve veličiny treba dať do vzá