Imunita štátu v medzinárodnej arbitrážnej a obchodnej praxi I. časť: Historický vývoj, zmluvné vzdanie sa imunity.

. Theory of restrictive sovereign immunity substantiated itself as wishful, but still not a complete replacement of its older sibling, being obsolete absolute immunity from both jurisdiction and enforcement of arbitral award. Actually, it is widely known that a right of the party to the international arbitration to properly enforce an arbitral award, rendered in its favour against the state, stays a controversial issue. It may be submitted that the aforementioned situation is a courtesy of a residual application of the theory of absolute sovereign immunity - a pain in the neck of traders with its quite disappointing effect, when considering the contemporary modern business world, that both respects and enjoys the doctrine of restricted immunity, and its division between transactions and transactions . In particular, this concept secured access to justice for private actors when trading with states. It may be submitted that both the international commercial and investment arbitration are vivid examples of all the possible doctrinal tensions, exposed by the international law of immunity. The most recent accounts of relevant cases disclose a general shift toward the doctrine of restrictive sovereign immunity and simply put, the restrictive sovereign immunity ought to have a universal scope of applicability across the globe. Except for introducing the issue of the state immunity in international arbitration, this two part long study presents a brief account of the reasons why the doctrine of restrictive immunity should dominate the ground of international commerce. As the story develops, it will make three intertwined observations in this respect.

Teória reštriktívnej jurisdikčnej imunity štátu¹⁾ sa v oblasti medzinárodnej arbitráže v dvadsiatom storočí postupne udomácnila, avšak doposiaľ úplne nenahradila pôsobenie striktnejšej absolútnej imunity, a to rovnako jurisdikčnej, ako ani exekučnej imunity štátu k výkonu medzinárodného rozhodcovského rozsudku, vydaného v medzinárodnej arbitráži (obchodnej²⁾ i investičnej³⁾ ) medzi obchodnou spoločnosťou, resp. podnikateľom ako súkromnou osobou/ a štátom.⁴⁾ Problematickejšou súčasťou imunity štátu v medzinárodnej arbitrážnej praxi je jednoznačne exekučná imunita štátu, uplatňovaná štátom v štádiu výkonu rozhodcovského rozsudku pred príslušným súdom. Ako tvrdí Sagar:⁵⁾ "

Vskutku, odhliadnuc od osobitného systému investičnej ICSID arbitráže,⁶⁾ ktorý garantuje víťaznej sporovej strane aspoň čiastočný výkon rozhodcovského rozsudku v podobe povinného plnenia finančných záväzkov vyplývajúcich z rozhodcovského rozsudku,⁷⁾ právo úspešnej sporovej strany v medzinárodnej obchodnej arbitráži na riadny výkon rozhodcovského rozsudku, ostáva kontroverznou záležitosťou. V opačnom prípade by totiž desiatky ohlasov z medzinárodnej právnej teórie i praxe, nabádajúce zmluvné strany v obchodnom vzťahu súkromná osoba - štát k zahrnutiu doložiek o vzdaní sa jurisdikčnej aj exekučnej imunity pred vnútroštátnym súdom do rozhodcovských doložiek v medzinárodných obchodných zmluvách, nemali vôbec zmysel. Realita je však taká, že doplňovanie ""⁸⁾ do rozhodcovských doložiek v medzinárodných obchodných zmluvách bolo ako sofistikovaný spôsob vyhnutia sa exekučnej imunite štátu navrhované medzinárodným obchodným partnerom už v r. 1957⁹⁾ prakticky s rovnakým entuziazmom ako dnes. Ako vysvetľuje Sagar,¹⁰⁾ prostredníctvom zmluvného vzdania sa imunity ".

Je jasné, že kým nebude exekučná imunita v medzinárodnej arbitráži a v medzinárodných obchodných vzťahoch jednotne upravená, zmluvné vzdanie sa imunity je jediným - i keď nie stopercentne účinným - bezpečnostným opatrením pre súkromné osoby v ich zmluvných obchodných vzťahoch s rôznymi štátmi. Súčasne je potrebné zdôrazniť, že uvedená nepohodlná situácia je dôsledkom stále pretrvávajúcej (i keď ojedinelej) aplikácie teórie absolútnej imunity štátu v medzinárodných obchodných vzťahoch, s negatívnym účinkom nielen na medzinárodné obchodovanie (vrátane realizácie zahraničných ivestícií), ale aj s očividne negatívnym účinkom na nezávislosť súdnej moci vo vzťahu k výkonnej moci v štáte výkonu rozhodcovského rozsudku.¹¹⁾

Naopak, moderné štáty už dlhodobo rešpektujú teóriu reštriktívnej imunity štátu prostredníctvom akceptovania rozdelenia úkonov štátu na úkony, spadajúce pod výkon verejnej moci () a úkony súkromnoprávneho charakteru (), ktorých pôvod nachádzame v nemeckej právnej teórii osemnásteho storočia.¹²⁾ Výstižnú definíciu reštriktívnej imunity štátu v nádväznosti na uvedené rozdelenie úkonov predkladá Schmitthoff¹³⁾: "."

Pokiaľ ide o absolútnu imunitu štátu, je odvodená od koncepcie rovnoprávnosti, dôstojnosti a vzájomnej nezávislosti jednotlivých štátov.¹⁴⁾ Jej cieľom je chrániť majetok štátu v plnej miere prostredníctvom vylúčenia možnosti podania žaloby proti štátu pred súdom iného štátu okrem prípadov, keď sa žalovaný štát svojej imunity vzdal. Okrem toho, podľa Pengelleyho¹⁵⁾ sa doktrína absolútnej imunity "". Paradoxne prosperovala teória absolútnej imunity dosť dávno, a to v osemnástom storočí, keď bol módny skôr princíp laissez - faire.¹⁶⁾ Jej význam však rapídne zredukoval nárast medzinárodných obchodných vzťahov štátov po druhej svetovej vojne, s progresívnymi štátmi ako napr. Rakúsko, Belgicko, Nemecko, či Švajčiarsko,¹⁷⁾ prirodzene inklinujúcimi k alternatívnej teórii reštriktívnej imunity štátu vrátane štátov so socialistickým zriedením. Taktiež objavili pôvaby reštriktívnej imunity v ich vlastných medzinárodných obchodných vzťahoch - udržiavali ich totiž perspektívne.

Teória absolútnej imunity štátu bola nakoniec už v r. 1957 vyhlásená za neoprávnenú bez nároku na akékoľvek ""¹⁸⁾. S výnimkou niekoľkých socialistických a ázijských štátov, trvajúcich na rešpektovaní absolútnej imunity, osobitne západné štáty si naopak rýchlo zvykli využívať reštriktívnu imunitu štátu, zvažujúc jej praktickosť v obchodných vzťahoch a nenamietali nič proti tomu, že sú v obchodných vzťahoch so súkromnými osobami posudzované ako bežní obchodníci.¹⁹⁾ Na druhej strane však bola asimilácia vzdania sa jurisdikčnej imunity štátom so vzdaním sa exekučnej imunity legislatívne vylúčená v Európskom dohovore o štátnej imunite z r. 1972,²⁰⁾ ako aj vo vnútroštátnej legislatíve napr. v USA a v Spojenom kráľovstve, a súčasne aj v medzinárodnej súdnej praxi.²¹⁾ Obdobne výnimky z jurisdikčnej imunity štátu (vrátane komerčnej výnimky) zakotvovalo vnútroštátne právo.²²⁾ Ako konštatuje Cheng,²³⁾ "

Pokiaľ ide o vzdanie sa jurisdikčnej imunity štátu prostredníctvom súhlasu štátu s medzinárodnou arbitrážou, všetky nejasnosti boli definitívne odstránené v článku 17 Dohovoru OSN o jurisdikčných imunitách štátov a ich majetku z r. 2004²⁴⁾ (ďalej UNCSI), jednoznačne podporujúceho²⁵⁾ teóriu reštriktívnej imunity štátu: štát, ktorý uzavrel rozhodcovskú zmluvu s cudzou právnickou alebo fyzickou osobou, zakotvujúcu pre všetky spory zmluvných strán, vzťahujúce sa na ich obchodnú transakciu arbitráž, nemá právo namietať svoju jurisdikčnú imunitu pred príslušným súdom iného štátu v žiadnom konaní, iniciovanom v súvislosti so samotným rozhodcovským konaním, ani v konaní ohľadne platnosti, výkladu a uplatňovania rozhodcovskej doložky, a ani v konaní o uznaní alebo zrušení rozhodcovského rozsudku, ak sa strany nedohodli inak.

Exekučná imunita štátu sa však vo všeobecnosti rešpektuje, okrem prípadov, ak majetok štátu, ktorý za bežných podmienok nie je možné exekvovať na účely výkonu rozhodcovského rozsudku, je používaný alebo určený na komerčné účely.²⁶⁾ Vo všeobecnosti sa však vzdanie sa exekučnej imunity považuje za oveľa citlivejšiu záležitosť než vzdanie sa jurisdikčnej imunity práve v súvislosti s výkonom medzinárodného rozhodcovského rozsudku. To si nakoniec uvedomuje aj väčšina sudcov vo vykonávacom konaní, ktorí na rozdiel od ojedinelých výnimiek z vlastných radov,²⁷⁾ podporujúcich vyvodenie vzdania sa nielen jurisdikčnej, ale aj exekučnej imunity štátu - zmluvnej strany medzinárodnej obchodnej arbitráže na účely výkonu rozhodcovského rozsudku, majú stále na pamäti význam zachovania práva štátu brániť sa proti neodôvodneným a pochybným žalobám, v poslednom čase množiacim sa napr. v súvislosti s neúspešnou reštrukturalizáciou štátneho dlhu²⁸⁾ aj prostredníctvom uplatnenia exekučnej imunity vo vykonávacom konaní pred príslušným súdom v štáte výkonu rozhodcovského rozsudku.

Nepochybne, rovnako medzinárodná investičná, ako aj obchodná arbitráž sú ukážkovým príkladom viacerých doktrinálnych problémov, ktoré vznikajú v súvislosti s imunitou štátu v medzinárodnom práve,²⁹⁾ osobitne keď zvažujeme potrebnú medzinárodnú stabilitu i predvídateľnosť v obchodných vzťahoch jednotlivých štátov, a súčasne aj právnu zodpovednosť štátu v medzinárodných obchodných vzťahoch so súkromnými osobami, v ktorých štát vystupuje v úlohe bežného podnikateľa. Okrem toho, problematika jurisdikčnej i exekučnej imunity štátu spolu so zásadou rovnosti štátov, ktorá je jej základom,³⁰⁾ je na posúdenie celkovej efektívnosti medzinárodnej arbitráže veľmi dôležitá, a to najmä v súvislosti s výkonom medzinárodného rozhodcovského rozsudku k majetku štátu - bývalej neúspešnej sporovej strany medzinárodnej arbitráže.

Vzhľadom na nedostatočne zjednotenú arbitrážnu a súdnu prax³¹⁾ vo vykonávacom konaní v súvislosti s uplatnením (najmä exekučnej) imunity štátu, zrejme nie je prekvapivé, že základné pravidlá, aplikované sudcami v rôznych štátoch, sa postupne vyvinuli v medzinárodnej súdnej praxi a sú zahrnuté v precedentných rozhodnutiach najvyšších vnútroštátnych súdov. Nedávno v medzinárodnej súdnej praxi zarezonovalo napr. rozhodnutie francúzskeho Najvyššieho súdu vydané v r. 2015 v prípade ³²⁾ Najvyšší súd tu vychádzal zo svojho staršieho precedentného rozhodnutia³³⁾ v známom prípade ³⁴⁾ pričom zmiernil vlastnú staršiu striktnú požiadavku na zmluvné vzdanie sa imunity štátu, ktoré už nemusí byť v súčasnosti výslovné a špecifické, ale iba výslovné v súlade s medzinárodným obyčajovým právom. Exekučná imunita bola rovnako predmetom ďalšieho známeho medzinárodného sporu ³⁵⁾ v ktorom sa na všetkých stupňoch súdov v Hongkongu rozhodovalo aj o zásadných ústavných a politických následkoch pre Hongkong a Čínu. Hongkonských sudcov v tejto súvislosti treba oceniť, keďže necúvli viac, než bolo nutné, pred zásahom čínskej exekutívy do vlastnej právomoci a aspoň v prvostupňovom a druhostupňovom konaní rozhodli v prospech teórie reštriktívnej imunity, aplikovanej bežne v súdnej praxi v Hongkongu v súlade s anglickým common law ešte pred ústavnou zmenou v r. 1997, ktorou sa dostal Hongkong opäť pod čínsku zvrchovanosť ako samostatná administratívna oblasť.³⁶⁾

V porovnateľne významnom rozhodnutí - tentoraz vydanom nemeckým Najvyšším súdom v medzinárodnom spore ³⁷⁾ - Najvyšší súd zrušil rozhodnutie odvolacieho súdu, ktorým odvolací súd (podľa Najvyššieho súdu unáhlene) uznal rozhodcovský rozsudok, vydaný na základe nemecko - thajskej bilaterálnej investičnej zmluvy (BIT) za vykonateľný, vyvodiac implicitné vzdanie sa imunity štátu na základe akceptácie právomoci rozhodcovského tribunálu žalovaným v medzinárodnej investičnej arbitráži, v ktorej bol rozsudok proti Thajsku v prospech nemeckého žalobcu vydaný. Žalovaný však žiadnu imunitu nemal, pretože sa explicitne vopred vzdal svojej jurisdikčnej aj exekučnej imunity v súhlase s investičnou arbitrážou, udelenou vopred v nemecko - thajskej BIT.

Z ilustratívne uvedenej judikatúry je zjavné, že pre súčasnosť je typický trend presadzovania reštriktívnej imunity štátu, výhodnej pre obchodníkov a investorov, ako aj pre obchodujúce progresívne štáty. Je možné skonštatovať, že teóriu reštriktívnej imunity si promptne osvojili osobitne tie štáty, ktoré poznajú cenu nekorektného zaobchádzania so zahraničnými investormi. Vo svete medzinárodných investícií a medzinárodného obchodovania je totiž dobre známe, že zatiaľ čo korektné obchodovanie redukuje ceny tovarov, služieb i investícií, nekorektné zaobchádzanie s investormi naopak vychádza draho,³⁸⁾ keďže neprimerane dvíha ceny perspektívnych investícií z dôvodu obáv potenciálnych investorov o svoju budúcu ziskovosť v súvislosti s investovaným kapitálom.

Teória reštriktívnej imunity by mala byť postupne akceptovaná a uznaná globálne a bez výnimiek, pričom ojedinelým zástancom absolútnej imunity štátu, skrývajúcim sa za ochranný plášť štátnej suverenity, je okrem jej synoným, ako sú nezávislosť a rovnoprávnosť, potrebné pripomenúť i to, čím suverenita štátu nie je. Morgenthau už v r. 1952 upozornil na nebezpečenstvo zrovnávania štátnej suverenity s nemennou rovnosťou práv a záväzkov podľa medzinárodného práva, ako aj na skutočnosť, že suverenita š