Generálna klauzula nekalých obchodných praktík a praktiky nekalé podľa generálnej klauzuly - ďalšia normatívna mačka vo vreci?

The legal regulation on general clause of unfair commercial practices provides fundamental elements by using uncertain and flexibile language. That specific qualities not only of this norm allow organs of law application to interpret it in consideration of circumstances in every single case. In this paper, the author deals with lack of interpretation of cumulative requirements on which the general clause on unfair commercial pracitces is based. Pursuant to presented combination of national and european interpretation the paper focuses on the decisions, mostly on the national ones, in where this combination was lacking. In the author´s opinion, the solution can be found not only in the proper interpretation but also in creating an indicative list of practices unfair under general clause which might help to ensure the legal certainty and may serve as the first step to uniforming its intepretation.

V slovenskej spisbe je pomerne málo priestoru venovaného otázke právnej regulácie nekalých obchodných praktík, jej podobnosti a vzťahu s inými mechanizmami, ktoré rovnako zabezpečujú ochranu spotrebiteľa pred nekalým deliktným správaním podnikateľa a sú súčasťou slovenského právneho poriadku. V prvej časti článku podrobíme výkladu podmienky generálnej klauzuly nekalých obchodných praktík. V druhej časti poukážeme na nepomenované skutkové podstaty podľa generálnej klauzuly, ktoré sú výsledkom aplikačnej praxe príslušných orgánov aplikácie práva. Pozornosť budeme venovať predovšetkým slovenským rozhodnutiam, ktoré nereflektujú nielen vnútroštátne právo v celom svojom rozsahu, ale tiež povinnosť eurokonformného výkladu smernice o nekalých obchodných praktikách, ako reakciu na rozhodnutie R 28/2017. V závere sa pokúsime navrhnúť spôsob, akým možno zlepšiť proces aplikácie zjednotením výkladu generálnej klauzuly nekalých obchodných praktík.

Právna úprava generálnej klauzuly nekalých obchodných praktík je obsiahnutá v článku 5 ods. 2 smernice o nekalých obchodných praktikách,¹⁾ resp. v § 7 ods. 2 zákona o ochrane spotrebiteľa²⁾. Podľa tejto normy je nekalou obchodnou praktikou také správanie podnikateľa, ktoré je v rozpore s požiadavkami odbornej starostlivosti a podstatne narušuje alebo je spôsobilé podstatne narušiť ekonomické správanie (priemerného) spotrebiteľa vo vzťahu k produktu, ku ktorému sa dostane alebo je mu adresovaná, alebo priemerného člena určitej skupiny, ak je praktika adresovaná len tejto určitej skupine spotrebiteľov. Rovnako ako pri iných ustanoveniach podobného charakteru,³⁾ ide o takú normu, ktorá je označovaná ako otvorený právny koncept, teda je to všeobecná, abstraktná norma, konštruovaná tak, aby bolo možné ju aplikovať na čo najväčší počet situácií.⁴⁾ Pomocou generálnej klauzuly je možné pružne nastavovať mieru prísnosti pri posudzovaní súťažného správania a okrem iného aj rýchlo reagovať na požiadavky vyplývajúce z normatívnych opatrení EÚ.⁵⁾ V tomto smere je možné hovoriť o flexibilite generálnej klauzuly,ktorá normatívne slúži ako záchranná sieť⁶⁾ a je adaptabilná na zmeny správania jej adresátov.⁷⁾ Jej samostatná aplikácia však prichádza do úvahy len za predpokladu, že nebude naplnená niektorá z osobitných skutkových podstát.⁸⁾

Z obsahového hľadiska generálna klauzula teda stanovuje negatívne vymedzenie poctivosti správania podnikateľov voči spotrebiteľom,⁹⁾ pričom kombinuje mimoprávne (rozpor s odbornou starostlivosťou podnikateľa), ako i právne štandardy (podstatnosť ujmy na rozhodovaní spotrebiteľa).

Odbornú (profesionálnu) starostlivosť¹⁰⁾ smernica, ako aj zákon definujú ako úroveň špeciálnej schopnosti a starostlivosti, ktoré možno rozumne očakávať od obchodníka pri jeho konaní voči spotrebiteľom, zodpovedajúce čestnej obchodnej praxi¹¹⁾ alebo všeobecnej zásade dobrej viery uplatňujúcej sa v oblasti obchodníkovej činnosti. Pojem odborná starostlivosť je charakteristický pre zmluvné či deliktné právo a je determinovaný relevantnými obchodnými pravidlami v tej - ktorej profesii. Ako normatívny koncept má aj odborná starostlivosť určitý jazykový význam, ktorý mu zákonodarca priradil, má však aj mimoprávny rozmer, ktorý plynie z obchodnej praxe. Na tento mimoprávny rozmer sa spolieha aj európsky zákonodarca, avšak súčasne sleduje aj normatívne hodnoty, ktoré sú považované za akceptovateľné v konkrétnom podnikateľskom odvetví.¹²⁾

V slovenskom právnom poriadku nie je pojem odbornej starostlivosti neznámy. Legálne je spájaný predovšetkým s osobou štatutárneho orgánu, resp. s inými osobami (podnikateľmi), ktoré pri výkone svojej funkcie musia dbať na záujmy odlišné od svojich záujmov.¹³⁾ Judikatúra v súvislosti s týmto pojmom hovorí, že je nutné objektívne ho posudzovať v zmysle všeobecnej starostlivosti požadovanej pri danom druhu konania,¹⁴⁾ teda pri jeho obsahovej interpretácii preferuje obvyklú odbornú starostlivosť, akú je potrebné vynaložiť pri týchto činnostiach ako praxou uznávaný štandard.¹⁵⁾ Je zrejmé, že pre rôzne právne odvetvia bude aj stupeň odbornej starostlivosti rozdielny. Domnievame sa však, že objektívne hodnotenie často nebude postačovať a bude potrebné argumentáciu oprieť aj o posúdenie toho, ako ho vníma nielen samotný priemerný člen príslušného podnikateľského odvetvia, ale tiež ako vníma odbornosť starostlivosti podnikateľa ten, ku ktorému jeho správanie smeruje, alebo je ním ovplyvnené. V slovenskom právnom prostredí bude preto skôr rozhodujúce, ako sa príslušný orgán vyrovná s pojmom čestné obchodné praktiky pri napĺňaní pojmu odborná starostlivosť, a teda aj pri posudzovaní nekalosti obchodnej praktiky ako takej.

Odkaz na poctivú obchodnú prax je, zdá sa, referenciou článok 10 Parížskeho dohovoru,¹⁶⁾ no na druhej strane tiež zodpovedá národným požiadavkám na obdobné konaniav členských štátoch EÚ.¹⁷⁾ Niektorí autori hovoria, že odborná starostlivosť je práve preto inkompatibilná s ochranou spotrebiteľa ako takou,¹⁸⁾ lebo spotrebitelia nie sú v pozícii tvorcov týchto trhových postupov. Podľa ďalšej skupiny autorov však nemožno vylúčiť vplyv tohto pojmu na povinnosť poctivého podnikania v horizontálnych vzťahoch, najmä v tých prípadoch, kde sa osobitne využívajú určité samoregulačné mechanizmy.¹⁹⁾ Hoci sa môže zdať, že tento pojem je v rámci výpočtu podmienok generálnej klauzuly najpodstatnejší, býva kritizovaný ako príliš nepresný pre praktickú aplikáciu na konkrétne prípady.²⁰⁾ Jeho výklad je totiž do veľkej miery ovplyvnený všeobecný právnym, sociologickým, kultúrnym²¹⁾ či ekonomickým pozadím v spoločnosti toho - ktorého štátu, a jeho obsah môže divergovať alebo diverguje nielen z krajiny na krajinu, ale aj v rámci štátu samotného. Táto kritika je podľa nášho názoru oprávnená. Nejednoznačnosť pojmu odbornej (profesionálnej) starostlivosti môže byť dôvodom na taký stupeň právnej neistoty, ktorý európsky zákonodarca v právnej úprave generálnej klauzuly nekalých obchodných praktík nepredvídal.²²⁾ Voľba definovania pojmu priamo v zákonnom texte je z iného uhla pohľadu vhodným zdrojom pre hranice súdneho alebo správneho výkladu, v ktorých sa môže, no nemusí príslušný orgán pohybovať, keďže stále je tu možnosť následne rozvinúť tieto pravidlá v konkrétnom prípade na základe konkrétnych okolností.²³⁾

Právne poriadky členských štátov síce poznajú tento pojem, ale používajú ho v oveľa širšej súvislosti, preto definícia v zmysle smernice či zákona nepokrýva všetky mimoprávne aspekty, ktoré môžu ovplyvniť poctivosť podnikania. Smernica vylučuje zo svojej pôsobnosti, a teda aj z jej pôsobnosti ochrany také správanie, ktoré je v rozpore s variujúcimi požiadavkami na vkus, slušnosť a dobré mravy (odôvodnenie č. 8 smernice). Tie ponecháva na národné právne úpravy ochrany poctivosti v podnikaní, predovšetkým v oblasti práva proti nekalej súťaži. Členské štáty tak môžu na základe takejto normatívnej deľby uniknúť z prísnosti osobného rozsahu smernice, aby zachovali pre nich typický stupeň ochrany spotrebiteľa inými mechanizmami, avšak musia takýto prístup náležite odôvodniť.²⁴⁾ Pri rozhodovaní by tak mal súd sledovať nielen požiadavky, ktoré sú obsiahnuté v smernici o nekalých obchodných praktikách, ale aj v národných legislatívach a v judikatúre týkajúcej sa tohto pojmu.²⁵⁾

Podľa nášho názoru je príslušný orgán aplikácie práva rozhodujúci aj podľa mimoprávnych kritérií povinný hodnotiť nekalosť nielen podľa svojho mravného a právneho, zákonom zodpovedajúceho presvedčenia, čo je obsahom týchto hodnôt, ale aj na základe jeho pohľadu na to, ako dané mimoprávne hodnoty vníma určitá priemerná skupina ľudí pôsobiaca v danom podnikateľskom odvetví, teda ako ju vnímajú samotní podnikatelia, ktorí sú v danom právnom vzťahu,²⁶⁾ aj keď sa pre naplnenie tohto kritéria nevyžaduje ich subjektívna vedomosť o vzniku rozporu s posudzovanými mimoprávnymi požiadavkami na poctivosť v podnikaní.²⁷⁾

Podstatné narušenie ekonomického správania spotrebiteľa je rovnako ako predošlá podmienka definované v smernici, resp. zákone o ochrane spotrebiteľa.²⁸⁾ V spojení s definíciou rozhodnutia o obchodnej transakcii²⁹⁾ možno pod týmto znakom rozumieť také využitie obchodnej praktiky, ktoré značne narúša schopnosť spotrebiteľa kvalifikovane sa rozhodnúť (vo veľkej miere slobodne a bez akýchkoľvek ďalších vplyvov)³⁰⁾ o tom, či a za akých podmienok vstúpi do právneho vzťahu s podnikateľom, zotrvá v ňom alebo ho ukončí.

Generálna klauzula nekalých obchodných praktík obsahuje vyslovene charakteristiku rozsahu narušenia ekonomického správania spotrebiteľa. Podstatnosť ujmy býva rovnako chápaná ako neurčitý pojem, ktorého výklad bude závisieť na okolnostiach konkrétneho prípadu, a býva spájaná s hľadiskom bagateľnosti.³¹⁾ Narozdiel od generálnej klauzuly nekalej súťaže, ktorá také kritérium neobsahuje, je generálna klauzula nekalých obchodných praktík podľa niektorých autorov menej prísne formulovaná.³²⁾ Nestotožňujeme sa s týmto záverom, keďže slovenská, ako aj česká judikatúra vo veciach nekalej súťaže priznáva ujme určitý stupeň závažnosti.³³⁾

Naopak, k nezákonnému podstatnému porušeniu správania spotrebiteľa nedôjde v prípade, že nepôjde o rozhodnutie priemerného spotrebiteľa a súčasne bude podnikateľovo správanie v súlade s odbornou starostlivosťou. Protiprávnosť správania podnikateľa je teda vylúčená, ak správanie podnikateľa ovplyvní len tých spotrebiteľov, ktorých obozretnosť a rozumnosť bola na nižšej úrovni, než sa vyžaduje u priemerného spotrebiteľa. Spotrebiteľ môže urobiť "hlúpe" rozhodnutie, pričom jeho schopnosť informovane sa rozhodnúť nebola podstatne narušená.³⁴⁾ Súčasne však musí byť splnená požiadavka súladu správania podnikateľa s odbornou starostlivosťou, pričom je na podnikateľovi, aby preukázal, či jeho správanie spĺňa predpoklady kladené na odborníka v danej oblasti.³⁵⁾

Podľa nášho názoru podstatnosť ujmy na ekonomickom správaní spotrebiteľa musí byť interpretovaná vždy v spojení s predošlou podmienkou. To teda znamená, že podstatné narušenie alebo len spôsobilosť podstatného narušenia ekonomického správania spotrebiteľa je potrebné vnímať nielen v zmysle normatívnych kritérií kladených na podnikateľov, ale súčasne aj v takom zmysle slova, v akom chápe ujmu ako podstatnú priemerný spotrebiteľ, ktorému bola praktika určená alebo ku komu smerovala.

Flexibilita generálnej klauzuly nekalých obchodných praktík, ako už bolo uvedené, zabezpečuje ochranu spotrebiteľom aj v zákonom nevymenovaných prípadoch. Tieto typové konania, ktoré nemožno podradiť pod osobitné skutkové podstaty nekalých obchodných praktík, vedú síce v praxi k vytváraniu určitých skupín (obdobne ako je to pri generálnej klauzule nekalej súťaže³⁶⁾ ),³⁷⁾ na druhej strane je tu obava, do akej miery môže variovať takýto zoznam naprieč EÚ krajinami a do akej miery je potrebné zaoberať sa otázkou nepriameho zasahovania do obsahu smernice, ktorá môže byť menená iba riadnym úniovým legislatívnym postupom.

V rámci tejto časti poukážeme na niektoré skutkové podstaty z rozhodovacej praxe Súdneho dvora EÚ, rozhodovacej praxe slovenských súdov v odvolacích konaniach v správnom súdnictve a tiež na rozhodovanie príslušných slovenských správnych orgánov a ich dosah na výklad generálnej klauzuly nekalých obchodných praktík.

Súdny dvor sa v niekoľkých nižšie uvedených prípadoch zaoberal problematikou tých nekalých praktík, ktoré boli v národných práv