Zákaz finančnej asistencie: brzda M&A trhu a priestor na legislatívnu zmenu

1. Úvod

Cieľom článku je v základných rysoch predstaviť dôvody zavedenia zákazu finančnej asistencie do právneho poriadku Slovenskej republiky, obmedzenia a dopady pre prax vyplývajúce z tejto úpravy a úvahy de lege ferenda, avšak rešpektujúc súčasné znenie príslušnej smernice. Článok iba okrajovo rieši účel finančnej asistencie a spôsoby, ako sa s pravidlami vyrovnáva prax. Tieto témy už boli dostatočne rozobrané inde,¹ resp. prekračujú rozsah tohto článku.

Ako súčasť plnenia záväzkov v rámci prístupových rokovaní Slovenskej republiky do Európskej únie bola zákonom č. 500/2001 Z. z. s účinnosťou od 1. januára 2002 do Obchodného zákonníka zavedená právna úprava § 161e ustanovujúca zákaz finančnej asistencie ako súčasť záväzného regulačného rámca pri akciových spoločnostiach.

Pravidlo zákazu finančnej asistencie je spojené s jedným zo základných princípov korporátneho práva, konkrétne zachovania kapitálu spoločnosti, a možno ho vnímať ako prostriedok ochrany veriteľov a majetku spoločnosti pred zneužitím a roztratením zo strany štatutárov alebo kontrolujúcich akcionárov.²

Znenie § 161e OBZ obsahuje v odseku 1³ široko formulovaný právny zákaz poskytovať v súvislosti s nadobúdaním akcií akciovej spoločnosti akúkoľvek finančnú asistenciu tejto akciovej spoločnosti v podobe preddavkov, pôžičiek, úverov či zábezpek. Výnimky zo zákazu sú taxatívne uvedené v § 161e ods. 2 OBZ, tieto pokrývajú v slovenskej praxi okrajovo sa vyskytujúce situácie, ku ktorým účel zákazu vôbec nemal smerovať, resp. pri ktorých existuje osobitná právna úprava v samostatnom zákone (obmedzenie finančnej asistencie pri transakciách akvizícií bánk podľa zákona č. 483/2001 Z. z. o bankách⁴).

Právnym následkom porušenia tohto právneho zákazu je vystavenie sa riziku posúdenia predmetného úkonu ako absolútne neplatného pre rozpor so zákonom (§ 39 OZ). Tento záver je v odbornej literatúre všeobecne prijímaný.⁵

Zákaz finančnej asistencie pri akvizícii akciovej spoločnosti je absolútny a následok prípadného porušenia zákazu je drakonický. Okrem reziduálnych výnimiek uvedených v § 161e ods. 2 OBZ nie je na slovenskom trhu z tohto dôvodu možné uskutočniť priamu a často ani nepriamu akvizíciu akciovej spoločnosti, ktorá by bola finančne podporená majetkom alebo zabezpečením zo strany samotnej cieľovej akciovej spoločnosti.

Ustanovenie o zákaze finančnej asistencie nebolo novelizované. Je transpozíciou čl. 23 druhej smernice Rady z 13. decembra 1976 o koordinácii ochranných opatrení, ktoré členské štáty vyžadujú od obchodných spoločností na ochranu záujmov spoločníkov a tretích osôb v zmysle druhého odseku článku 58 Zmluvy, pokiaľ ide o zakladanie akciových spoločností, udržiavanie a zmenu ich základného imania, s cieľom dosiahnuť rovnocennosť týchto opatrení (77/91/EHS) (ďalej aj „druhá smernica“), ktorá v čase jej implementácie do slovenského Obchodného zákonníka predstavovala Európskou úniou formálne akceptovaný štandard regulácie zákazu finančnej asistencie pri akciových spoločnostiach.

Pôvodný európsky štandard regulácie zákazu finančnej asistencie ustanovený druhou smernicou, ktorý zodpovedal aj aktuálnej slovenskej právnej úprave, však neostal bez zmeny. Trhy fúzií a akvizícií v západnej Európe veľmi skoro pociťovali, že toto obmedzenie dáva výhodu angloamerickým trhom, ktoré podliehali voľnejšej právnej regulácii a v rámci ktorých bola finančná asistencia pri akvizíciách akciových spoločností v určitej miere umožňovaná. Debaty o opodstatnenosti absolútneho zákazu finančnej asistencie boli premietnuté v oznámení Európskej komisie Rade a Európskemu parlamentu z 21. mája 2003, v ktorom bol deklarovaný záver, že modernizácia a zjednodušenie zákazu podľa druhej smernice by výrazne pomohli podpore podnikania a konkurencieschopnosti bez zníženia ochrany ponúkanej veriteľom a akcionárom.⁶ Táto potreba vyústila do zmeny čl. 23 druhej smernice v pravidlách zákazu finančnej asistencie smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2006/68/ES zo 6. septembra 2006, ktorou sa mení a dopĺňa smernica Rady 77/91/EHS, pokiaľ ide o zakladanie akciových spoločností, udržiavanie a zmenu ich zá­kladného imania (ďalej aj „smernica 2006/68“).

Smernica 2006/68 účinná od 15. októbra 2006 už umožnila členským štátom Európskej únie povoliť akciovým spoločnostiam finančnú asistenciu do výšky rozdeliteľných rezerv spoločnosti na zodpovednosť správneho alebo riadiaceho orgánu a so súhlasom valného zhromaždenia spoločnosti, a to na účely zvýšenia flexibility na trhu akvizícií akciových spoločností. Toto bolo umožnené zavedením tzv. whitewash procedúry, ktorá za určitých ekonomicky a trhovo zrozumiteľných podmienok umožňuje vyhnúť sa zákazu finančnej asistencie pri akvizíciách akciových spoločností, ktoré posudzovaná finančná asistencia neohrozí. Druhá smernica bola nahradená a právna úprava už od roku 2006 nevyžaduje, aby národné úpravy obsahovali absolútny zákaz finančnej asistencie, iba vyžaduje splnenie určitých podmienok zabezpečujúcich zachovanie základného kapitálu a tzv. whitewash procedúry. Smernica 2006/68 bola nahradená a aktuálne je pokrytá smernicou Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2017/1132 zo 14. júna 2017 týkajúcou sa niektorých aspektov práva obchodných spoločností (ďalej aj „smernica 2017/1132“). Napriek tomu, že už šestnásť rokov (od roku 2006) je účinná výrazne modernejšia a pre M&A trhy výhodnejšia regulácia, Slovenská republika od zavedenia zákazu finančnej asistencie s účinnosťou v roku 2002 zotrváva bez zmeny vo verzii – takpovediac prehistorickej – úpravy absolútneho zákazu finančnej asistencie z roku 1976. To je často kritizované aj zo strany právnej vedy.⁷

Jedným zo základných problémov slovenskej právnej úpravy zákazu finančnej asistencie je právna konštrukcia v podobe absolútneho zákazu s následkom rizika absolútnej neplatnosti právneho úkonu podľa § 39 OZ. V kontexte porušenia zákazu finančnej asistencie nie je úplne jasné, ktorý právny úkon by mal byť absolútnou neplatnosťou postihnutý. Či by malo ísť iba o právny úkon poskytnutia úveru, poskytnutia zabezpečenia cieľovou spoločnosťou, o zlúčenie cieľovej spoločnosti s materskou spoločnosťou (ak je súčasťou transakcie) alebo v rozširujúcom výklade, ktorý však odporuje prevládajúcemu diskurzu, aj o samotnú akvizičnú zmluvu.

Transakcie akvizícií akciových spoločností sú štruktúry zasahujúce do podnikania cieľových spoločností, ktoré obsahujú veľké množstvo na seba nadväzujúcich zmluvných vzťahov, a tesne po účinnosti samotnej akvizície sú nasledované ďalšími nadväzujúcimi právnymi úkonmi, či už medzi novými akcionármi spoločnosti, pri zmenách štatutárov či vedenia spoločnosti, pri právnych vzťahoch so zamestnancami, veriteľmi a obchodnými partnermi.⁸

Ak existuje riziko ohrozenia určitého právneho úkonu vadou absolútnej neplatnosti a na situáciu nastolenú na zá­klade tohto úkonu priamo alebo nepriamo nadväzujú ďalšie právne úkony, vzniká v súlade so zásadou nemo plus iuris riziko ohrozenia platnosti všetkých úkonov dispozície s vecou, ktorej sa týka porušenie zákazu.

Dôsledky prípadného rozhodnutia o absolútnej neplatnosti, ak by išlo o právny úkon zlúčenia cieľovej spoločnosti s materskou spoločnosťou alebo samotnej akvizičnej zmluvy, s časovým odstupom po dobu trvania súdneho sporu, by vysoko pravdepodobne znamenali, že veľká časť právnych vzťahov predmetnej spoločnosti, tvoriaca samotnú podstatu podnikania, by bola ohrozená a nastala by situácia právnej neistoty.⁹ To by mohlo viesť až ku koncu podnikateľského a právneho prežitia spoločnosti.

Riziko absolútnej neplatnosti môže zasiahnuť aj právny úkon poskytnutia úveru alebo poskytnutia zabezpečenia. Existuje výklad, že tieto právne úkony sa môžu stať neplatnými v dôsledku následného zlúčenia materskej spoločnosti s cieľovou spoločnosťou. Zlúčenie je navyše mimo kontroly financujúcej banky a pod kontrolou dlžníka, ktorý by mohol mať na takomto úkone záujem. Odborná literatúra a prax jednoznačne uprednostňujú zlúčenie, pri ktorom cieľ