Právny portál určený širokej odbornej verejnosti

Online časopis

Úřední změna pohlaví jako úvaha de lege ferenda?

KOTKOVÁ, P.: Úřední změna pohlaví jako úvaha de lege ferenda.** Právny obzor, 105, 2022, č. 3, s. 246 – 267.

https://doi.org/10.31577/pravnyobzor.2022.3.05

Administrative gender reassignment as a de lege ferenda consideration? Gender reassignment is current but controversial topic. It is often known as a political topic. The issue is that, in addition to law, also affects sociology, biology and medicine. Gender is often perceived as something objective, something that can be determined briefly. In Czech society, as well as in Slovak’s, gender is perceived at the biological level, i.e., it is determined based on external sexual characteristics at birth. According to the prevailing view here, society is made up of only male or female sex. In a situation where a person does not identify with the sex assigned at birth, with effect from 1 January 2014, the Czech legal system enshrines the possibility of changing sex. However, it is necessary to have undergone a surgical procedure that prevents reproductive function. The change of sex is also connected with other legal aspects, e.g., the dissolution of an existing marriage and registered partnership. Although the aim of this article is to reflect on the forthcoming amendment of the provisions of Section 29 of the Civil Code, it is impossible to do so without a closer look at the issue, or defining the key concepts, or outlining a different concept of gender than the purely biological. Since gender reassignment does not only concern person’s suffering from gender identity disorder but the article will also discuss intersex people, for whom it is not possible to determine unambiguously whether they are girls or boys after birth, although this should be done in accordance with Czech legislation. Subsequently, attention will be focused on the evolutionary development of the jurisprudence of the European Court of Human Rights in relation to gender reassignment and the legislation of neighboring countries, more specifically the Austrian and German legislation, which can be seen as a possible foreign inspiration. Since, as will be shown below, the Czech legislation is quite like the Slovak one and because they are very close to each other, both geographically and historically, the issue will be considered through the lens of the relevant Slovak legislation.

Key words: gender reassignment, transgender, disolution of marriage, disolution of partnership, surgical interventions

Úvod
Narození dítěte je považováno za jednu z nejšťastnějších právních událostí v životě. Rodiče netrpělivě čekají na to, zda se jim narodí chlapec či dívka. Ne vždy je však porodník schopen pohlaví jednoznačně určit. V takové situaci je třeba novorozence vyšetřit na různých specializovaných odděleních a poté je možné na základě převažujících pohlavních znaků dítěte konstatovat, zda jde o muže či ženu. Dle názoru odborníků se dětí s nevyhraněným pohlavím rodí stejně jako dětí se zrzavými vlasy. Medicínská řešení takových situací jsou přitom různá. Chirurgické zákroky a léčebné postupy vedoucí k normalizaci pohlaví však nejsou ve většině případů nutné a mohou zanechat doživotní následky, ať už v podobě psychického traumatu či tělesného postižení. Čeští neonatologové přístup spočívající v normalizaci pohlaví odmítají a uvádí, že po porodu dochází pouze k operacím z důvodu funkčnosti orgánu, kupř. prodloužení močové trubice.
1)
Normalizace pohlaví po narození dítěte může navíc způsobit problémy v situaci, kdy se osoba s pohlavím, které bylo po narození lékařským zákrokem "popřeno," začne ztotožňovat.
V životě však může nastat i situace, v níž se člověk narodí do mužského či ženského těla, respektive určení pohlaví po porodu je provedeno bez obtíží, jedinec se však v průběhu života začne ztotožňovat s osobou opačného pohlaví, či necítí přináležitost ani k jednomu z binárního pojetí pohlaví.
Obě naznačené situace vypovídají o tom, že i když je lidská populace složena ze dvou typů pohlaví, muž a žena, ne vždy je takové určení možné, nebo tento proces trvá po celý život, proto by na ně mělo odpovídajícím způsobem reagovat i právo.
2)
Ve společnosti je možné zaslechnout, že problematika změny pohlaví a aspektů s tímto tématem souvisejících je sice aktuální, ale pouze okrajové. Argument pro takové tvrzení spočívá zejména v malém počtu dotčených případů. Souvisí s tím však rovněž absence publikací na toto téma, což je pravděpodobně důvod, proč jsou trans osoby považovány veřejností za anomálii či osoby duševně choré. Právě naznačený přístup k trans osobám se projevil v celosvětové snaze o depatologizaci lidí, kteří se neztotožňují s pohlavím přiděleným po narození. Aktualizací mezinárodní klasifikace nemocí s platností od 1.1.2022 došlo k nahrazení dosud užívané "poruchy pohlavní identity" označením "pohlavní nesoulad" (gender inkongruence). Nové označení je popsáno jako výrazný a dlouhodobý nesoulad mezi autenticky prožívaným genderem a přiděleným pohlavím a je zařazeno do kapitoly týkající se sexuálního zdraví. Diagnóza spojená s trans identitou je tedy nově vyňata ze sekce duševních poruch. Duševními nemocemi přitom netrpí trans osoby více než běžná populace, ale mohou se u nich vyskytnout duševní problémy či poruchy např. v důsledku dlouhodobého stresu, šikany, či diskriminace.
3)
Níže bude pojednáno o tom, že Česká republika patří spolu se Slovenskem k zemím, které i nadále právní úpravu změny pohlaví podmiňují chirurgickým zákrokem, byť se již i v české legislativě objevil návrh novely, jejímž prostřednictvím by mohlo dojít ke změně v právní oblasti trans osob. S ohledem na to, že související terminologii a vývoji právní úpravy změny pohlaví v České republice jsem se věnovala v článku
Změna pohlaví v českém právním řádu
, publikovaném v Právních rozhledech 7/2021,
4)
bude dále pozornost zaměřena zejména na aktuální vývoj dané problematiky nejen v České republice a rovněž možné zahraniční inspiraci z pozice legislativ sousedních zemí a vlivu judikatury Evropského soudu pro lidská práva na legislativní vývoj. V závěru pak bude nastíněna úvaha de lege ferenda nad připravovanou novelou ustanovení § 29 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku a příslušných ustanovení zákona č. 301/2000 Sb., o matrikách, jménu a příjmení.
1. Změna pohlaví v českém právním prostředí
Změnu pohlaví, respektive její právní úpravu je možné v české legislativě nalézt ve dvou pramenech. S účinností od 1.1.2014 představuje základní normu zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "OZ"). V souladu s ustanovením § 29 OZ platí, že změna pohlaví člověka nastává chirurgickým zákrokem při současném znemožnění reprodukční funkce a přeměně pohlavních orgánů. Má se za to, že dnem změny pohlaví je den uvedený v potvrzení vydaném poskytovatelem zdravotních služeb. Změna pohlaví nemá vliv na osobní stav člověka, ani na jeho osobní a majetkové poměry; manželství nebo registrované partnerství však zaniká. O právech a povinnostech muže a ženy, jejichž manželství zaniklo, ke společnému dítěti a o jejich majetkových povinnostech a právech v době po zániku manželství platí obdobně ustanovení o povinnostech a právech rozvedených manželů ke společnému dítěti a o jejich majetkových povinnostech a právech v době po rozvodu; soud rozhodne, a to i bez návrhu, jak bude každý z rodičů napříště o společné dítě pečovat.
Speciální norma, zákon č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "SpecZdrSl") upravuje změnu pohlaví u transsexuálních pacientů, jejichž definici zákon podává. V souladu s tímto zákonem se změnou pohlaví u transsexuálních pacientů rozumí provedení zdravotních výkonů, jejichž účelem je provedení změny pohlaví chirurgickým zákrokem při současném znemožnění reprodukční funkce, přičemž přeměna pohlavních orgánů se nevyžaduje. Transsexuálním pacientem se zde rozumí osoba, u níž je trvalý nesoulad mezi psychickým a tělesným pohlavím (dále jen "porucha sexuální identifikace"/§ 21 SpecZdrSl). Chirurgické výkony směřující ke změně pohlaví lze provést pacientovi,
a. u něhož byla jednoznačně stanovena porucha sexuální identifikace a prokázána schopnost žít trvale jako osoba opačného pohlaví,
b. který neuzavřel manželství nebo který nevstoupil do registrovaného partnerství anebo do obdobného svazku osob stejného pohlaví v cizině, popřípadě prokáže, že jeho manželství nebo registrované partnerství anebo obdobný svazek zaniklo.
Změnu pohlaví je v souladu se SpecZdrSl možné provést pouze osobě, která není v manželství či registrovaném partnerství. Ustanovení § 29 OZ tak reaguje na situace, kdy ke změně pohlaví dojde v zahraničí. Slouží tedy jako pojistka, na jejímž základě dojde k zániku manželství změnou pohlaví ex lege. Důvodem je fakt, že v České republice není možné uzavřít manželství s osobou stejného pohlaví, byť i o této možnosti se zde vedou rozsáhlé debaty.
5)
Model české právní úpravy změny pohlaví je předmětem značné kritiky. Na Českou republiku byla v roce 2014 podána organizacemi Transgender Europe a ILGA-Europe kolektivní stížnost k Evropskému výboru pro sociální práva, který o ní rozhodl v květnu 2018 tak, že situace v České republice představuje porušení čl. 11 odst. 1 Evropské sociální charty z roku 1961.
6)
Evropský výbor pro sociální práva své rozhodnutí zdůvodnil tím, že operativní změna pohlaví tak, jak je vyžadována v České republice ke změně genderové identity, není k ochraně zdraví nijak nezbytná. Za souladné s povinností státu zdržet se zásahů do práva na zdraví nepovažuje nucení jednotlivce k závažným chirurgickým zákrokům, které jeho zdraví mohou nezvratným způsobem poškodit. Odvolal se rovněž na informovaný souhlas, kterého je třeba při jakémkoliv lékařském zákroku. Je-li lékařský zákrok proveden bez informovaného souhlasu, není slučitelný s tělesnou integritou, a už vůbec ne s právem na ochranu zdraví. Výbor dále připomněl relevantní judikaturu ESLP k dané problematice věc A. P., Garçon a Nicot proti Francii (viz níže) a rovněž rozhodnutí ve věci Van Kück proti Německu
7)
, v jehož světle uvedl, že souhlas s léčebným výkonem nelze považovat za skutečně svobodný, pokud by v případě nesouhlasu dotyčný pozbyl plného výkonu svého práva na genderovou identitu a osobní rozvoj.
8)
Dle názoru Nejvyššího správního soudu (dále jen "NSS") jde však o právní úpravu ústavně konformní. V rozsudku ze dne 30.5.2019, sp. zn. 2 As 199/2018 NSS totiž dovodil, že řešením poruchy pohlavní identity (dnes již jako pohlavního nesouladu) je pouze chirurgický zákrok potvrzující změnu pohlaví. V projednávané věci se stěžovatelka T. H. označovala jako osoba neutrálního pohlaví, byť měla ve svých osobních dokladech uvedeno mužské pohlaví. S tím se však od dětství neidentifikovala, cítila se jako osoba bez přiřazeného pohlaví, přičemž změnu svých pohlavních orgánů nevyžadovala. V roce 2016 brojila u Ústavního soudu proti postupu Ministerstva spravedlnosti, které nezahájilo řízení o změnu rodného čísla a v nezměnění rodného čísla do neutrálního tvaru, respektive do ženského tvaru. Ministerstvo vnitra žádost stěžovatelky odmítlo, neboť nebylo doloženo lékařské potvrzení o podstoupení chirurgického zákroku, tak jak je vyžadován na základě ustanovení § 29 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále jen "OZ"). Jelikož však stěžovatelka před podáním ústavní stížnosti nevyčerpala veškeré opravné prostředky, Ústavní soud předmětnou ústavní stížnost odmítl pro předčasnost. Stěžovatelka se tak domáhala ochrany skrze správní soudnictví. Městský soud v Praze žalobu zamítl. O kasační stížnosti proti zamítavému rozhodnutí rozhodoval Nejvyšší správní soud, který již ve výše označeném rozhodnutí konstatoval, že česká právní úprava změny pohlaví je ústavně konformní, a to přesto, že již v době rozhodování NSS existovalo rozhodnutí ESLP ve věci
A. P., Garçon a Nicot proti Francii
.
9)
Z odůvodnění rozsudku NSS vyplývá, že pohlaví je v české společnosti vnímáno objektivně, na základě něho je člověk pro ostatní odlišitelný. České právo je pak dle názoru NSS založeno na binaritě pohlaví, proto je pro jeho změnu nutno podstoupit chirurgický zákrok znemožňující reprodukční funkci a přeměnu pohlavních orgánů. Nejvyšší správní soud však dodal, že není vyloučeno, že nedojde ke změně názoru, kupř. tak jak tomu bylo u témat homosexuality či náboženství. V současné době se však společenská vůle ubírá tímto směrem.
10)
Proti výše uvedenému rozsudku Nejvyššího správního soudu podala stěžovatelka ústavní stížnost. Usnesením ze dne 11.2.2020, sp. zn. II. ÚS 2460/19 rozhodl Ústavní soud o přerušení řízení, věc postoupil plénu Ústavního soudu. Důvodem byla nutnost posouzení, zda postup Městského soudu v Praze a Nejvyššího správního soudu ve vazbě na rozhodnutí ESLP věci
A. P., Garçon a Nicot proti Francii
obstojí z hlediska ústavněprávního, včetně povinnosti dodržování mezinárodních závazků České republiky.
V současné době se tak věc stále nachází před Ústavním soudem, který má před sebou důležité rozhodnutí, jehož prostřednictvím by mohlo dojít k převratné změně v přístupu k právnímu uznání změny pohlaví v České republice.
Pokud pominu fakt, že tímto rozhodnutím NSS popřel přístup zastávaný ESLP tedy, že provedení chirurgického zákroku pro právní uznání změny pohlaví znamená podmínit výkon práva na respektování soukromého života zaručeného čl. 8 Úmluvy vzdáním se výkonu práva na respektování tělesné integrity, které je zaručeno jak čl. 8, tak čl. 3 Úmluvy, upravující zákaz mučení, nelidského a ponižujícího zacházení, přičemž souhlas dotčené osoby k takovému chirurgickému zákroku není souhlasem svobodným, v situaci, kdy by v případě nesouhlasu osoba pozbyla plného výkonu svého práva na genderovou identitu a osobní rozvoj,
11)
považuji takový závěr NSS za nesprávný. Nejvyšší správní soud by měl být tím, kdo posune názorový proud spočívající v méně invazivních zákrocích potřebných k právnímu uznání preferovaného pohlaví vpřed. Účinnou právní úpravu změny pohlaví zakotvenou v OZ nepovažuji za výraz skutečné a legitimní společenské shody, neboť spoustu názorů, které ve vazbě na problematiku trans lidí ve společnosti zazní, pochází od osob neznalých dané problematiky, bez jakékoliv reflexe, že změna pohlaví znamená nejen z časového hlediska nelehký proces, který by nikdo nepodstupoval dobrovolně. I když se tak může zdát, že český zákonodárce při tvorbě OZ myslel na práva trans osob, pro něž vytvořil dostatečný právní rámec pro řešení poruchy pohlavní identity a následného právního uznání preferovaného pohlaví, v následující kapitole bude nastíněno, proč tomu tak není.
Na tomto místě však považuji za vhodné zmínit praxi Veřejného ochránce práv, který se rovněž kauzou T. H. zabýval v souvislosti s metodickou pomocí obětem diskriminace. Tehdejší Veřejná ochránkyně práv posuzovala případ ze dvou úhlů pohledu. Z pohledu správního práva a z pohledu lidskoprávního. Postup Ministerstva vnitra shledala souladným s účinnou právní úpravou. Změna rodného čísla je totiž možná pouze v zákonem stanovených případech, mezi nimi je i změna pohlaví. V situaci, kdy si osoba změní pohlaví (na základě zákonem stanovených podmínek), je osobě přiděleno nové rodné číslo (to v sobě zahrnuje identifikační údaj o pohlaví - u žen zvýšené o 50). Jestliže však osoba nedoložila potvrzení o provedení chirurgického zákroku za účelem změny pohlaví, nebylo možné dotyčné rodné číslo změnit. Naopak však správním orgánům doporučila, aby trans osoby či intersex osoby byly v řízeních oslovovány v jejich preferovaném rodě, a to ve světle jedné ze zásad správního práva, neb veřejná správa jako služba veřejnosti.
12)
2. Exkurz do vybraných zemí jako možná zahraniční inspirace
Jednotlivé země vnímají předpoklady pro právní uznání preferovaného pohlaví různě. Důvodem může být odlišná historie, politika, kultura, či náboženství. V současné době je přitom možné vypozorovat postupné sbližování evropských právních řádu, a to nejen v oblasti občanského práva. K této harmonizaci přispívá zejména rozhodovací praxe Evropského soudu pro lidská práva. Pro podrobnější rozbor byly vybrány kromě Slovenské republiky sousedící země České republiky, tedy Rakousko a Německo. V krátkosti pak bude nastíněn model přístupu ke změně pohlaví v Anglii a Walesu, a to z důvodu navazující kapitoly tohoto článku věnované
Pre zobrazenie článku nemáte dostatočné oprávnenia.

Odomknite si prístup k odbornému obsahu na portáli.
Prístup k obsahu portálu majú len registrovaní používatelia portálu. Pokiaľ ste už zaregistrovaný, stačí sa prihlásiť.

Ak ešte nemáte prístup k obsahu portálu, využite 10-dňovú demo licenciu zdarma (stačí sa zaregistrovať).