Kto sa môže zúčastniť verejného obstarávania?

Competition belongs to the main principles of public procurement. Public procurement has to be opened to competition in order to fullfil the main objectives of public procurement - to select a bid most covenient as quality-price ratio principle is concerned. The article gives a more detailed analysis of economic subjects as possible public procurement participants. It explores differences in understanding the key concepts - undertaking, , economic activity- from the point of view of both branches of economic regulation. at the same time it offers solutions how to develop competition in public procurement - on one hand through adequate interpretation of the relevant concepts, on the other hand, eventually, by amending the public procurement legal regulation.¹⁾

Potreba zabezpečiť súťaž vo verejnom obstarávaní, ktorá je zrejmá aj z jednotlivých smerníc relevantných pre verejné obstarávanie²⁾, rezultuje z poznania, že funkcie verejného obstarávania, najmä možnosť vybrať ponuku, ktorá je ekonomicky najvýhodnejšia³⁾ z hľadiska pomeru "kvalita - cena"⁴⁾, možno dosiahnuť len v súťažnom prostredí, lebo "efektivita verejného obstarávania...je podmienená existenciou súťaže..."⁵⁾ verejné obstarávanie, na dôvažok, predstavuje v súčasnosti veľmi významnú súčasť vnútorného trhu, keďže podľa údajov OECD výdavky na verejné zákazky reprezentujú 10 - 15 percent hDP. verejné obstarávanie teda musí byť v súlade s princípmi vnútorného trhu, v prvom rade s jeho základným princípom a podmienkou funkčnosti celého trhového mechanizmu - hospodárskou súťažou. Preto "verejné obstarávanie musí byť otvorené súťaži".⁶⁾ Právo verejného obstarávania a súťažné právo sa tradične považujú za dve relatívne samostatné oblasti ekonomickej regulácie vnútorného trhu⁷⁾, ktoré majú mnohé prieniky, mnohé spoločné ciele, ale aj konfliktné body.⁸⁾

Ako je všeobecne známe, európske súťažné právo nedisponuje legálnou definíciou pojmu podnik, hoci podnik je adresátom základných súťažných pravidiel zakotvených v čl. 101 a 102 zmluvy o fungovaní EÚ (ďalej zFEÚ). Judikatúra Súdneho dvora EÚ však vytvorila širokú definíciu pojmu podnik ako súboru osobných, vecných a imateriálnych faktorov podriadených samostatnému právnemu subjektu, s ktorými tento subjekt sleduje určitý hospodársky účel.⁹⁾ Právna forma ani konkrétne zameranie hospodárskej činnosti či spôsob financovania nie sú na vymedzenie tohto pojmu relevantné.¹⁰⁾ Kriteriálna z hľadiska jeho pojmového vymedzenia je jeho činnosť, nie povaha samotnej entity.¹¹⁾ Táto široká definícia pojmu podnik je nepochybne motivovaná ambíciou dosiahnuť široký záber aplikácie súťažných pravidiel EÚ. Pojem podnik sa tak aplikuje na podniky vo verejnej i súkromnej sfére, na samostatné podniky, spoločnosti, ale aj na celé hospodárske jednotky, zahŕňajúce najčastejšie materskú a dcérske spoločnosti, ktoré pôsobia na trhu ako jediný hospodársky subjekt, hoci sú právne samostatné.¹²⁾ To znamená, že pojem "ekonomická jednotka" nie je v EÚ nevyhnutne viazaný na samostatnú fyzickú alebo právnickú osobu.¹³⁾

Aplikácia súťažných pravidiel zFEÚ na oblasť verejného obstarávania teda bude závisieť od konzistentného chápania pojmu podnik v oboch oblastiach ekonomickej regulácie vnútorného trhu.

Ako sme už uviedli, judikatúra Súdneho dvora EÚ vytvorila "funkčný a neformálny prístup k pojmu podnik".¹⁴⁾ Pojem entita, používaný v súvislosti s pojmovým vymedzením podniku zahŕňa fyzické i právnické osoby, rovnako ako štátne orgány a iné verejné entity¹⁵⁾ Súťažné pravidlá zakotvené v zFEÚ (čl. 101 a 102 zFEÚ) sa vzťahujú rovnako na súkromné i verejné podniky, ktoré vykonávajú priemyselné alebo obchodné aktivity.¹⁶⁾ antitrustové pravidlá sa však nebudú aplikovať priamo na aktivity členských štátov.¹⁷⁾ Určitá výnimka platí aj pre podniky poverené poskytovaním služieb všeobecného hospodárskeho záujmu, ktoré podliehajú podľa čl. 106 ods. 2 zFEÚ hospodárskej súťaži "za predpokladu, že uplatňovanie týchto pravidiel neznemožňuje právne alebo v skutočnosti plniť určité úlohy, ktoré im boli zverené."¹⁸⁾ aplikáciu súťažných pravidiel na súkromné i verejné podniky potvrdil aj Súdny dvor EÚ, avšak "obmedzil ich záber na prípady, v ktorých verejné podniky vyvíjajú ekonomickú aktivitu, a konzekventne vylúčil aplikáciu "antitrustových" pravidiel v prípadu výkonu verejnej moci".¹⁹⁾

Pri tomto rozlíšení by sa mohlo na prvý pohľad zdať, že verejné obstarávanie bude tiež podliehať základným súťažným pravidlám vzhľadom na to, že ide o čisté obchodné alebo ekonomické aktivity²⁰⁾, avšak práve v tejto súvislosti sa možno stretnúť "so špecifickou interpretáciou pojmu podnik - a konkrétnejšie požiadavky vykonávať ekonomickú aktivitu".²¹⁾

Podmienka výkonu ekonomickej aktivity pritom vystupuje ako definičný znak vymedzenia pojmu podnik, a teda jej interpretácia má rozhodujúci význam pre chápanie tohto pojmu, záber jeho aplikácie v súťažnom práve i práve verejného obstarávania.

Všeobecný súd prehodnotil význam pojmu podnik v prípade FENIN.²²⁾ z hľadiska skutkových okolností prípadu bola FENIN španielska asociácia väčšiny podnikov uvádzajúcich na trh zdravotnícky tovar a vybavenie v španielsku. zdravotnícke zariadenia (nemocnice a pod.) nakupovali zdravotnícke potreby prostredníctvom FENINu. Predmetom konania bola sťažnosť FENINu, že zdravotnícke zariadenia zneužili svoje dominantné postavenie odkladaním platby za tovar získaný cez FENIN. všeobecný súd²³⁾ zdôraznil, že podnik musí vykonávať hospodársku činnosť, ktorú charakterizoval ako ponúkanie tovaru alebo služieb na trhu, a nielen čistý nákup tovaru. Súd tak rozlíšil kúpu tovaru za účelom ďalšej hospodárskej aktivity od kúpy tovaru na účely služieb verejnosti financovanú na princípe solidarity z príspevkov zo sociálneho zabezpečenia, ktorú za hospodársku činnosť nepovažoval. zdravotnícke zariadenia