Vyhľadávanie v online časopise
Online časopis
Princip komparability a možnosti jeho aplikace při komparaci anglosaského a kontinentálního systému právní kultury
NOP, M.: Princip komparability a možnosti jeho aplikace při komparaci anglosaského a kontinentálního systému právní kultury. Právny obzor, 104, 2021, č. 2, s. 170 - 188.
The principle of comparability and the possibilities of its application in the comparison of the Anglo-Saxon and European continental systems of legal culture. The aim of this paper is to show the possibilities and limits of the comparison of Anglo- Saxon and European continental legal cultures. In the work, it is clarified the content of the principle of comparability. Furthermore, the different historical foundations of both systems are discussed and the role of history for macrocomparative legal analysis is emphasized.. The role of general philosophy in the typification of legal cultures is highlighted as well. The current dialogue between contemporary analytical and continental philosophies is reflected in the analysis of the typical way of legal thinking in the observed legal cultures. The analysis is therefore based on the application of elements of general culture to the culture of the legal system. The possibilities of such an application are demonstrated in the analysis of the way of interpretation of normative legal acts in both cultures. The similarities and differences of the methodology of interpretation of law in the diachronic perspective are also analysed. It is argued that the historical differences between Anglo-Saxon and European continental legal cultures concern not only private law but also public law, as they are based on a more general thought base typical of each culture. Methodologically, the work is based on sociological and historical forms of comparison.
Key words:
comparability, Anglo-Saxon law, common law, European continental law, legal culture, philosophy of law, interpretation of lawÚvod
Tento text si klade za cíl především osvětlit, jakým způsobem lze zkoumat divergenci a konvergenci anglosaského a kontinentálního systému právní kultury. Tato otázka je zvláště aktuální vzhledem k odchodu Spojeného království z Evropské unie. Text se proto zaměřuje na anglosaské právo v původním smyslu, tedy zejména na právo Anglie a Walesu, a nezahrnuje další, z anglického systému odvozené právní řády. Ze stejného důvodu je v analýze proměny ostrovního práva akcentován vliv
acquis communautaire
a stranou je ponechán významný vliv částečné inkorporace Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod do britského právního řádu prostřednictvím tzv.
Human Rights Act 1998
(zákona o lidských právech z roku 1998) a prostřednictvím příslušné legislativy ve Skotsku a ve Walesu.
1)
1 Podstata právních kultur a možnost jejich komparace
Komplexní právní systém mohl vzniknout až v rámci civilizace, chápané v singulárním pojetí. V jednotném čísle můžeme civilizaci chápat jako proces "dějinně univerzálního vývoje lidských schopností".
2)
Civilizace, chápaná jako pojem užívaný v množném čísle, jsou rozsáhlé a dlouhodobé společenské formace specifického druhu, které mají své specifické civilizační vzorce. "Různost mnohorozměrných civilizačních vzorců se složkami kulturními, politickými a ekonomickými - je neoddělitelná od transformace, z níž se zrodily státnost, městský život a písemnictví."
3)
Při používání pojmu "civilizace" v plurálu považuji oblast anglosaské a kontinentální kultury za součást jedné křesťansko-židovské civilizace, která má výrazné společné prvky, odlišné například od islámské civilizace. "Civilizace jsou, podle Durkheima a Mausse, seskupení společností spojených sdíleným kulturním prostředím (
milieu moral
) a transfery rozmanitého druhu, přičemž je třeba diferencovat mezi odlišnými možnostmi a modalitami transferu jak v různých sférách společenského života, tak na úrovni různých civilizačních celků"
4)
V tomto pojetí může být koncept civilizace považován za "rodiny společností".
5)
Civilizační celky tedy jsou z hlediska třídění systémů na vyšší pozici než kultury, které jsou rozlišovány uvnitř a v rámci jednoho civilizačního celku.Pro rozlišení jednoho systému právní kultury od druhého můžeme použít různá třídicí kritéria, v zásadě se ale jako kritéria používají prvky, které se v daném systému vyskytují dlouhodobě, jsou dostatečně význačné a odlišují jej od jiného právního systému. Proto se u komparatistů setkáváme s tříděním, které bere v úvahu sociální povahu právního systému a nezužuje komparaci na pouhé srovnávání právních norem.
Klasické třídění užívají například Zweigert a Kötz, kteří jako stylotvorná kritéria rozlišují: a) historické pozadí a vývoj systému; b) typický způsob právního myšlení; c) příznačné právní instituty; d) druhy právních pramenů v daném systému a způsob jejich interpretace; e) ideologii systému.
6)
Toto třídění lze považovat za holistické, neboť v duchu Aristotelovy teze, že
"celek skládající se z částí, který má svou vlastní podstatu, je zjevně více než souhrn svých částí"
, se vyhýbá redukcionistické komparaci pozitivního práva a snaží se pátrat po příčinách a podstatě systému. Ač se může v holistickém systému jevit nalézání jednotlivých kauzálních vztahů jako problematické, lze při komparaci velkých myšlenkových celků považovat holistický přístup za metodologicky příhodnější než koncept redukcionistický. Nejen proto, že velký systémový komplex právní kultury je obtížné zredukovat tak, aby redukovaný obraz odrážel realitu, ale též z toho důvodu, že v dnešní globalizované době, v níž jsou jednotlivé právní instituty do právních řádů přebírány nejen z právních řádů příbuzných, ale též z jiných právních rodin, by pouhá komparace právních institutů pozitivního práva obtížně korespondovala se skutečností.7)
Pojem "systém právní kultury", který je užit v názvu tohoto textu, podle mého názoru lépe než pojem "právní systém" vystihuje fakt, že daný systém je zakotven v určité právní kultuře, že se tudíž při komparaci nejedná pouze o srovnání systémů pozitivního práva, ale že se srovnává právo, které je chápáno sociologicky, a v úvahu jsou brány také způsoby myšlení, které jsou typické pro daný systém.
Myšlenka existence právní kultury v sobě zahrnuje především předpoklad, že právo je součástí širší kultury. Tato idea vychází z toho, že pouhá znalost právních pravidel není dostatečná pro pochopení práva v dané kultuře. Předpokládá se nutnost zkoumání ustálené praxe, tradic, zvyklostí či implicitně obsažených předpokladů, které teprve umožní porozumět danému právu.
Právní řád je utvářen v rámci určité kultury a na jejím základě. Projevem kultury a zároveň jejím hybatelem je nepochybně filosofie. Do právních řádů jednotlivých zemí se tedy promítá způsob nazírání na svět v té které kultuře. Akademické rozbory v oblasti právního myšlení se shodují na možnosti vést smysluplnou dělicí linii mezi anglosaskou a kontinentální právní filosofií.
8)
Také v oblasti obecné filosofie je za svébytný směr evropského duchovního vývoje, který je zcela jiného druhu než směr francouzsko-nizozemský a německý, považováno anglické filosofické myšlení.
9)
Přirozeně se v obou systémech vyskytují myslitelé, kteří mohou být více ovlivněni myšlenkami dominujícími v jiné kultuře, vypovídající je ovšem sledování způsobů myšlení, které jsou v dané společnosti dlouhodobě převažující.V komparatistické literatuře se často setkáme s tím, že jsou vybrány určité části právního systému, které jsou považovány za takové elementy, prostřednictvím nichž lze demonstrovat blízkost právních kultur. Výběr takových komponent je však do značné míry subjektivní. Pro dosažení vyšší míry objektivity by bylo potřebné určení kritéria, na základě něhož by bylo lze rozhodnout, které prvky určují podstatu jednotlivých kultur. To se jeví při existenci různých definic kultur a obvyklé vágnosti pojmu "kultura" jako značně obtížné. Na vysoké úrovni obecnosti však lze za stylotvorné kritérium považovat převládající myšlenkové tradice. Na nižší úrovni obecnosti lze snad účelně komparovat právní instituty, pokud splňují podmínku dostatečné univerzálnosti. Typově se jedná o instituty manželství, vlastnictví či dědění. Lze tak souhlasit s V. Knappem, že v právní makrokomparatistice lze stylotvorné prvky, byť nedefinovatelné a empiricky zjišťované, jako rozlišovací a třídicí kritérium použít, neboť
"lepší intuitivně daná kritéria než žádná".
10)
Aby mohly být prvky porovnány, musí být podřízeny principu komparability (srovnatelnosti), který znamená, že racionálně lze srovnávat pouze jevy stejného řádu, jevy souměřitelné. Z obecnějšího pohledu je tedy sice srovnatelné všechno se vším, nicméně racionální srovnatelnost musí ukazovat takový vztah srovnávaných předmětů, který komparací umožňuje dospět k rozumné míře abstrakce.
11)
Komparabilita v sobě apriorně implikuje podobnost, která může být pojímána jako škála identity, jejíž póly mohou být z jistého hlediska tvořeny na jedné straně totožností všech srovnávaných vlastností a na straně druhé absencí jakékoli stejné vlastnosti, znamenající maximální rozdílnost.
12)
Knapp na druhou stranu považuje za podobnost pouze takový případ, kdy alespoň jeden prvek obsahu srovnávaných pojmů je shodný a alespoň jeden prvek jejich obsahu není shodný.
13)
Maximální rozdílnost, kdy ani jeden prvek obsahu srovnávaných prvků není shodný, by tedy podle Knappa již nespadala do kategorie podobnosti. Pro praktický výsledek porovnání právních kultur však exaktní vymezení není zásadní, a to především vzhledem k vysoké obecnosti pojmu "právní kultura".Při komparaci právních kultur by měla jejich podobnost nabírat pravděpodobně podobu analogie, chápanou jako podobnost různých systémů s ohledem na určité vlastnosti, strukturu či funkce.
14)
Odlišnost právních kultur se pak může nepochybně projevovat v odlišné struktuře či rozdílných vlastnostech zkoumaného systémového prvku. Při komparaci samotných právních institutů na druhou stranu nelze presumovat odlišnost funkcí, ale naopak lze předpokládat
a priori
danou funkcionální analogii, jejíž identifikace nás přivedla právě k tomu, že právní instituty můžeme považovat za racionálně komparabilní.V komparatistice německé a francouzské často převládal pozitivistický přístup ke srovnávání právních řádů, což je pojetí, u něhož komparatistika ulpívala na slovním výrazu právní normy, aniž by se starala o metanormativní skutečnosti.
15)
Opačný postoj je vlastní sociologickému přístupu k právu.Srovnávací metodu ve své sociologické podobě je možno aplikovat při komparaci právních institutů, tj. ucelených souborů právních norem, které upravují společenské vztahy vnímané jako celek, následujícím způsobem: právní instituty budou apriorně stanoveny; poté bude zkoumáno, jak jsou předmětné instituty v dané právní kultuře upraveny. Takto získané poznatky budou komparovány. Nejprve se přitom využije analytický postup, kdy právní instituce budou dekomponovány na jednotlivé prvky, které pak budou srovnány, a následně postup syntetický, při kterém dojde k naznačení vztahů mezi jednotlivými prvky a utvoření představy o daném právním institutu v příslušné právní kultuře. Použití této metody má za cíl odhalit a vědecky zdůvodnit podstatné rozdíly a podobnosti mezi srovnávanými právními kategoriemi.
V případě mapování podobnosti a rozdílnosti právních kultur bude typické použití komparatistiky multilaterální, kdy budou poznatky získávány srovnáváním více než dvou prvků, a to v podobě, kterou mají ve stejném čase (zkoumání bude synchronické).
Takové bádání slouží pro odlišení existence systémů více právních kultur v jedné době. Za relevantní lze považovat také užití komparace historické (diachronické) ve smyslu srovnání současného práva určitého státu (či okruhu států) s jeho (či jejich) právem minulým, neboť taková komparace slouží pro mapování trendů, a tedy zjištění, zda dochází mezi systémy k divergenci či konvergenci.
Komparujeme-li v makroperspektivě právní kultury, měl by být přístup sociologický, neboť právní kultury lze chápat jako společenské normativní systémy, jež ve společnosti vznikají, vyvíjí se a působí. Zkoumání je tedy vhodné podrobit také ideologická východiska, z nichž jednotlivé prvky právních kultur vycházejí. Sociologická metoda je na místě i tam, kde je sledován vliv přístupu určitého státu k mezinárodní či nadnárodní organizaci na její činnost, a naopak též zpětný vliv takové organizace na právní řády členských států.
2 Význam historických základů pro makrokomparaci systémů právní kultury
Makrokomparace dvou systémů našla své místo již v pracích Aristotela, který úspěšně využil srovnávací metodu pro typologii politických systémů.
16)
V oblasti vlastního srovnávání právních řádů je za průkopníka považován Ch. L. de Montesquieu.
17)
Montesquieu se domnívá, že správné právo, tj. takové které odpovídá povaze národa, lze odvodit z vnějších činitelů, včetně geografických poměrů. "Zákony musí být v takovém vztahu k povaze a k zásadám vlády, která je ustavena nebo která má být ustavena, že buď tuto vládu tvoří (tak je to u práva veřejného), nebo že ji udržují (to je u práva soukromého). Zákony musí míti určitý vztah k fysické povaze kraje, k podnebí studenému, horkému nebo mírnému; k povaze půdy, k její poloze, k její rozlehlosti, ke způsobu života národů (rolnickému, loveckému nebo pasteveckému). Musí také míti určitý vztah ke stupni svobody, kterou chce dáti ústava, k náboženství obyvatelů, k jejich povaze, k jejich bohatství, k jejich počtu, k jejich stykům, k jejich mravům, k jejich způsobům. Konečně mají určitý vztah mezi sebou: k svému vzniku, k cíli, který si zákonodárce stanovil, k řádu věcí, nad nimiž budou vládnouti."
18)
Použ
Pre zobrazenie článku nemáte dostatočné oprávnenia.
Odomknite si prístup k odbornému obsahu na portáli.
Prístup k obsahu portálu majú len registrovaní používatelia portálu. Pokiaľ ste už zaregistrovaný, stačí sa prihlásiť.
Ak ešte nemáte prístup k obsahu portálu, využite 10-dňovú demo licenciu zdarma (stačí sa zaregistrovať).
Vydanie Právny obzor 2/2021
