Prominentnému štandardu spravodlivého a rovnoprávneho (rovného) zaobchádzania
1)
("FET") ako jednému z troch základných štandardov ochrany medzinárodných investícií
2)
v medzinárodnom investičnom práve len za uplynulé tri roky venovali právni experti viac než šesťdesiat štúdií. Vznikol v USA a dnes je ako zlaté pravidlo zakotvený vo väčšine bilaterálnych a multilaterálnych investičných dohôd ("BIT,""MIT").
3)
Ako konštatuje Salacuse,
4)
prostredníctvom jeho masívneho zakotvenia v medzinárodných investičných dohodách
5)
sa štandard FET stal "
základnou normou vznikajúceho globálneho režimu pre medzinárodné investovanie
". Obdobne je podľa Dolzera
6)
"
v jadre medzinárodnej investičnej arbitráže z dôvodu enormného množstva faktických situácií, súvisiacich s aktivitami hosťovských štátov, ktoré ovplyvňujú práva a záujmy investorov
".
Štandard FET nachádzame zakotvený nielen v medzinárodných investičných dohodách vyspelých štátov, typický je aj pre rozvojové štáty ako napr. Peru, Thajsko, Čile, Ghanu či Nepál. Nájdeme ho aplikovaný aj v špecifickej kategórii medzinárodných investičných sporov ohľadne reštrukturalizácie štátneho dlhu, s investormi,
7)
žalujúcimi porušenie takých základných zložiek štandardu, ako sú legitímne očakávania vlastníkov štátnych dlhopisov,
8)
nedostatok transparentnosti v konaní dlžníka, alebo diskriminácia investorov
9)
či odopretie práva na riadny proces
10)
. Pritom je irelevantné, či medzinárodný investičný spor vznikol v sektore energetiky, výstavby atď. Čo je naozaj podstatné a je aj vždy predmetom skúmania súladu so štandardom FET, je samotné zaobchádzanie hosťovského štátu so zahraničným investorom.
Je pozoruhodné, že štandard FET si už minimálne pätnásť rokov udržuje status najčastejšie uplatňovaného (a aj porušovaného)
11)
štandardu ochrany medzinárodných investícií, ktorého porušenie namietajú investori v medzinárodných investičných sporoch, a to napriek častej kritike nejednoznačnosti jeho obsahu v dôsledku samotného charakteru štandardu ako sofistikovanej, flexibilnej a elastickej normy, adaptabilnej a neustále sa vyvíjajúcej
12)
s ohľadom na meniace sa potreby nielen investorov, ale aj hosťovských štátov. Podľa Kriebaum
13)
et al. však "
nedostatok presnosti je tu skôr výhodou ako nedostatkom,"
a potrebná špecifikácia a interpretácia štandardu v medzinárodnej rozhodcovskej aj súdnej praxi vždy bola aj bude úlohou medzinárodných investičných tribunálov a rozhodujúcich súdov. Ako tvrdí Muchlinski
14)
, osobitne "
rozhodcovská interpretácia štandardov ochrany investorov vytvára globálne správne právo, zamerané na nedostatky vnútroštátnej exekutívy, a to globalizáciou hodnotiacich štandardov v dobre etablovaných domácich právnych systémoch, rešpektujúcich zásady právneho štátu
".
Štandard FET je absolútnym štandardom,
15)
vychádzajúcim z medzinárodného práva, ktorého obsah nie je závislý ani od vnútroštátneho práva, ani od uplatňovania a spôsobu zakotvenia národného režimu a doložky najvyšších výhod ako ďalších dvoch základných štandardov ochrany medzinárodných investícií. Okrem toho je vyjadrením zásad právneho štátu
16)
v rovine vzťahu hosťovského štátu a zahraničného investora. Pojem štandard spravodlivého a rovného zaobchádzania sa v praxi aplikuje jednotne, FET sa teda posudzuje ako jednotný štandard bez samostatnej aplikácie jeho dvoch zložiek.
17)
V BIT je zvyčajne skombinovaný s národným režimom a doložkou najvyšších výhod
18)
a často býva zakotvený aj spolu so štandardom plnej ochrany a bezpečnosti
19)
. Podľa Salacusa
20)
je účelom tohto spôsobu zakotvenia snaha
"obmedziť možnosť rozhodcov uplatniť štandard FET za účelom vyvodenia medzinárodnej zodpovednosti vlád hosťovských štátov za porušenie investičných dohôd".
Alternatívne je zakotvený samostatne, alebo s odkazom na medzinárodné právo, alebo ako súčasť medzinárodného obyčajového práva, prípadne s odkazom na princípy medzinárodného práva
21)
a so špecifikáciou obsahu
22)
. Môže ísť o špecifikáciu v rámci zakotvenia štandardu v medzinárodnom obyčajovom práv,
23)
ale aj o fakultatívny výpočet jednotlivých zložiek obsahu FET s odkazom na medzinárodné právo, prípadne môže byť zakotvený po vzore kanadsko-európskej CETA
24)
alebo vietnamsko-európskej EVIPA
25)
reštriktívne bez odkazu na akékoľvek právo podľa toho, na akej jeho kvalifikovanej zložke sa strany dohodnú. Reštriktívny spôsob zakotvenia štandardu FET, prípadne jeho úplné vypustenie v medzinárodných investičných dohodách,
26)
je dôsledkom staršieho expanzívneho výkladu štandardu investičnými tribunálmi v neprospech hosťovských štátov. Ako však upozorňuje Bondy:
27)
"
Prešlo desať rokov a za najväčšiu zmenu v medzinárodnom investičnom práve sa považuje práve veľký návrat štátu
." Otázne je, akým spôsobom bude zmena regionálneho prístupu k medzinárodným investičným dohodám, a osobitne k štandardu FET, ovplyvňovať jeho budúci vývoj.
Je možné skonštatovať, že štandard FET prešiel za posledných pätnásť rokov tzv. full circle - od obdobia expanzívnej aplikácie investičnými tribunálmi cez kritiku jeho kontroverznosti
28)
či úplné vypustenie vo vybraných vzorových medzinárodných investičných dohodách, prípadne reštriktívny spôsob zakotvenia po vzore CETA
29)
až po opätovné zakotvenie v rámci medzinárodného obyčajového práva v novej USMCA 2020, rovnako ako v NAFTA 1994
30)
či vzorovej BIT USA 2012. Dôvody najväčšej kontroverzie štandardu boli dva - jeho nedostatočná špecifikácia v starších BITs a súčasne aj nejasnosti ohľadne vzťahu štandardu FET a medzinárodného minimálneho štandardu ("IMS").
31)
Okrem toho je potrebné upozorniť, že kritika kontroverznosti štandardu vyplývala najmä z nedostatočného pochopenia jeho dvoch vnútorných zložiek, t.j. spravodlivosti a rovnosti.
V súvislosti s postupnou špecifikáciou štandardu FET si však ešte v roku 2018 experti na medzinárodných fórach kládli otázku, či sa štandard už naozaj stal nielen neodmysliteľnou súčasťou medzinárodných investičných dohôd, ale konečne aj pochopeným pilierom medzinárodného investičného práva z hľadiska jeho teoretického základu, prepojeného s unikátnym historickým vývojom, ktorý dodnes napriek stovkám komentárov v medzinárodnej spisbe nebol definitívne objasnený.
32)
Je jasné, že aplikácia štandardu FET je vždy adaptovaná na konkrétne okolnosti prípadu a samotný štandard ako sofistikovaná flexibilná norma si vyžaduje flexibilný prístup, "
ponúkajúc všeobecné východisko pri formulovaní žaloby investora, ktorý bol diskriminovaný, alebo s ním hosťovský štát zaobchádzal iným nespravodlivým spôsobom
"
33)
, keď konal vo vzťahu k investorovi netransparentne, neprimerane, alebo svojvoľne,
34)
odoprel mu právo na riadny proces, prípadne zmaril jeho legitímne očakávania, kľúčové na určenie obsahu štandardu.
35)
Objasnenie teoretického základu a upresnenie dôvodu jeho vzniku však dnes nie sú najaktuálnejšími témami, súvisiacimi so štandardom FET v medzinárodnom investičnom práve. Na vysvetlenie teoretického pozadia štandardu je vždy možné využiť známu teóriu prof. Francka o spravodlivosti a legitimite v medzinárodnom práve,
36)
zatiaľ čo aktívny príspevok štandardu k dodržiavaniu zásad právneho štátu zase podrobne analyzuje zjednocujúca teória prof. Vandeveldeho. Obdobne, historický vývoj nekonformne vysvetľuje Blandford, datujúc počiatky vzniku štandardu FET v USA na rozdiel od únavného mainstreamu až do 19. storočia v prepojení so všeobecnými princípmi spravodlivosti a rovnosti, nie však priamo s medzinárodným obyčajovým právom.
37)
V dôsledku negatívneho vplyvu vojenskej invázie na Ukrajinu sa však dnes zdôrazňuje skôr ochrana investorov prostredníctvom medzinárodných investičných dohôd proti zničeniu investície
38)
, a v rámci samotného štandardu FET sa venuje zvýšená pozornosť najmä legitímnym očakávaniam investorov ako základnej a najčastejšie uplatňovanej súčasti FET.
39)
Súčasne je dnes už možné ohľadne legitímnych očakávaní investora, v minulosti kritizovaným kvôli expandujúcej interpretácii a nedostatočnému normatívnemu základu, skonštatovať i
