Zákon o zadávání veřejných zakázek v ČR de lege lata a de lege ferenda

MAREK, K.: Zákon o zadávání veřejných zakázek v ČR de lege lata a de lege merenda. Právny obzor, 103, 2020, č. 3, s. 211 - 229.

Procurement act in Czech republic de lege lata and de lege ferenda. Under public contracts, suppliers are able to make large-scale deliveries. There is a large part of socially available resources. Under public contracts, there is a relatively stable business relationship with scured financing, and the risk of not getting the agreed payoff is minimized for the contractor who gets the contract. In order to be transparent and non-discriminatory in the procurement proces, the new EU directives and the related domestic regulation are also intended to contribute. The contribution is a comparison of the previous and the adjustments.It is mainly about finding out whether the contrats can be entered in less formal way and whether the electronization of the assignment is begin extented here. Attetion is also drawn to the forthcoming amendment to the act.

Key words: EU directives, civil law, admistration law, public procurement, contracts

1. Úvodem

            V příspěvku jde o pojednání o nové úpravě. Jde zejména o zjištění skutečnosti, zda lze zakázky zadávat méně formálním způsobem a zda se zde rozšiřuje elektronizace zadávání.

            Zadávání veřejných zakázek je procesem, který je začasté - podle zákonné úpravy - nutné uskutečnit, a který ústí do uzavření smlouvy. Vzhledem k tomu, že od 1.11.2016 je v ČR účinný zákon č. 134/2016 Sb., který veřejné zakázky upravuje a zákon č. 135/2016 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o zadávání veřejných zakázek, je vhodné této tématice aktuálně věnovat následující řádky. Je to z toho důvodu, že řada českých i slovenských osob se běžně stává osobou činnou v zadávacím procesu ČR a u dalších osob se tak může v budoucnu stát alespoň ad hoc nebo s těmito osobami mohou spolupracovat.

            V příspěvku jde o pojednání o nové úpravě. Jde zejména o zjištění skutečnosti, zda lze zakázky zadávat méně formálním způsobem a zda se zde rozšiřuje elektronizace zadávání.

            Na základě veřejných zakázek získávají dodavatelé možnost provádění rozsáhlých dodávek. Realizuje se zde značná část společensky disponibilních prostředků. Na základě veřejných zakázek vznikají relativně stabilní obchodní vztahy se zajištěným financováním. Pro podnikatele, který zakázku získá, je minimalizováno riziko, že za jím poskytnuté plnění neobdrží dohodnutou úplatu. K tomu, aby při získávání těchto zakázek bylo postupováno transparentně a nediskriminačně, se snaží přispět i nové směrnice EU a na ně navazující tuzemská úprava.

            Nová česká právní úprava zapracovává příslušné předpisy EU¹⁾ a určuje:

a) pravidla pro zadávání veřejných zakázek, včetně zvláštních postupů předcházejících jejich zadání,

b) povinnosti dodavatelů při zadávání veřejných zakázek a při zvláštních postupech předcházejících jejich zadání,

c) uveřejňování informací o veřejných zakázkách,

d) zvláštní podmínky fakturace za plnění veřejných zakázek,

e) zvláštní důvody pro ukončení závazků ze smluv na veřejné zakázky,

f) informační systém o veřejných zakázkách,

g) systém kvalifikovaných dodavatelů,

h) systém certifikovaných dodavatelů,

i) dozor nad dodržováním tohoto zákona.

            Ve srovnání s českou úpravou byla slovenská právní úprava přijatá o něco dříve. Do účinnosti vstoupil již 18.4.2016 zákon č. 343/2015 Sb. o veřejných zakázkách (byl již vícekrát novelizován), který samozřejmě zapracovává stejné předpisy EU; v úvodním ustanovení stručně popisuje rozsah úpravy: zadávání zakázek na dodávky, zakázek na stavební práce, zakázek na služby, soutěž návrhů, zadávání koncesí na stavební práce a zadávání koncesí na služby. Zatím co česká právní úprava je v dosti členitá (zákon má 279 paragrafů, patnáct částí, u některých dále dělené na hlavy a případně i díly), slovenská právní úprava je v tomto ohledu poněkud méně strukturovaná (zákon má 193 paragrafů, sedm částí, u některých dále také dělené na hlavy), na druhé straně však jsou jednotlivá slovenská ustanovení rozsáhlejší.

2. Použité metody zpracování, východiska a pojmy

            Ke zpracování byla zejména použita metoda analytická a komparativní.

            Při zadávání veřejných zakázek jde o to, aby v rámci soutěže byly vybrány ty dodávky, které budou mít nejpříznivější ceny a parametry. Zohlednit je však přitom nutno i tu skutečnost, že průběh zadávání vyžaduje i vynaložení určitých nákladů.

            Přitom jde o to, aby byly náklady co nejnižší, proces zadávání co nejrychlejší a pro zadavatele vhodný jeho podmínkám. Lze tedy zřejmě vítat, že nová je v právní úpravě zejména skutečnost, že si zadavatel může sám rozvrhnout průběh zadávacího řízení od otevírání obálek s nabídkami.²⁾ Může provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek.³⁾

            Není stanoveno pořadí jednotlivých úkonů pro výběr vybraného dodavatele od ukončení otevírání obálek až do uzavření smlouvy. Záleží jen na zadavateli, jaký zvolí konkrétní postup pro průběh zadávacího řízení (viz § 39), který transparentně zaznamená a splní všechny povinnosti, které se ke konečnému výběru vybraného dodavatele a uzavření smlouvy váží.

            Uvedené kroky pro posuzování splnění podmínek účasti v řízení a hodnocení nabídek mohou být prováděny v jakémkoliv pořadí nebo dohromady, konkrétní pořadí úkonů v řízení není regulováno, výsledkem zadávacího řízení je zpráva o hodnocení nabídek, uzavřená smlouva s vybraným dodavatelem a písemná zpráva zadavatele. Konkrétní postup v řízení si zadavatelé mohou zvolit podle toho, jak bude vyhovovat jednotlivým zadavatelům a jejich interním postupům, případně si mohou upravit své interní postupy pro zadávání zakázky tak, aby maximálně využili možnosti nové úpravy.

            Takto může být zásadně snížena administrativní náročnost zadávacího řízení, neboť nebude nezbytné podrobně posuzovat nabídky účastníků zadávacího řízení, kteří se nestali vybraným dodavatelem. Jde po našem soudu o vhodné řešení.

            Zadavateli ovšem nic nebrání ani v tom, aby postupoval tak, jak bylo stanoveno v předchozí právní úpravě, tedy nejdříve posoudil splnění kvalifikace a obsah nabídek, účastníky, jejichž nabídka nesplnila zadávací podmínky, vyloučil, a až poté přistoupil k hodnocení nabídek a výběru dodavatele.

            Zákon o veřejných zakázkách v České republice také upravuje tzv. reverzní soutěž, kdy se hodnotí nejprve nabídka a splnění požadavků pro předmět zakázky a následně na to se hodnotí teprve splnění podmínek účasti. Oproti české právní úpravě je však na Slovensku vždy třeba vyhodnotit splnění podmínek účasti u uchazečů, kteří se umístili na prvním až třetím místě v pořadí.

            Zadáním veřejné zakázky se podle zákona pro jeho účely rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce.

            Za zadání veřejné zakázky (dále jen ZVZ) se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle příslušného ustanovení zákona.

            Veřejnou zakázkou (dále jen VZ) je VZ na dodávky, VZ na služby, VZ na stavební práce, koncese na služby a koncese na stavební práce.

            Slovenská republika používá pojem verejné obstarávanie, přičemž legálně definuje tento pojem jako pravidla a postupy podle příslušného zákona, kterými se zadávají zakázky, koncese a soutěže návrhů. Zakázkou je úplatná smlouva uzavřená mezi jedním nebo více zadavateli na jedné straně a jedním nebo několika úspěšnými uchazeči na straně druhé, jejímž předmětem je dodání zboží, uskutečnění stavebních prací nebo poskytnutí služby.

            Veřejné zakázky v ČR vč. koncesí jsou dnes upraveny společně (tak tomu bylo již dříve ve Slovenské republice) v zákonu č. 134/2016 Sb. To považujeme to za správné.

            Druhy zadávacích řízení se pro účely zákona rozumí:

a) zjednodušené podlimitní řízení,

b) otevřené řízení,

c) užší řízení,

d) jednací řízení s uveřejněním,

e) jednací řízení bez uveřejnění,

f) řízení se soutěžním dialogem,

g) řízení o inovačním partnerství,

h) koncesní řízení, nebo

i) řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.

            Zákon rozlišuje zadavatele na veřejné zadavatele, dotované zadavatele, sektorové zadavatele a jiné zadávající osoby.

            Ve Slovenské republice se osoby, které musí postupovat podle zákona, dělí na zadavatele-obstaravatele tzv. klasický sektor, zadavatele působící v tzv. vybraných odvětvích a dotované zadavatele tzv. ad hoc zadavatele.

            Veřejným zadavatelem je:

a) Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele,

b) Česká národní banka,

c) státní příspěvková organizace,

d) územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace,

e) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

            Slovenská právní úprava je poněkud odlišná (např. Národní banka Slovenska není uvedena samostatně, jako je tomu v úpravě ČR, ale zákonodárce ji podřadil pod osoby veřejného práva, tedy pod výše uvedené osoby písm. e); avšak obě definice veřejného zadavatele/obstaravatele splňují požadavek směrnice, kterou výrazně naplňuje judikatura soudního dvora EU⁴⁾.

            Dotovaným zadavatelem v Česku je osoba, která k úhradě nadlimitní nebo podlimitní veřejné zakázky použije více než 200 000 000 Kč nebo více než 50 % peněžních prostředků, poskytnutých z:

a) rozpočtu veřejného zadavatele,

b) rozpočtu Evropské unie nebo veřejného rozpočtu cizího státu s výjimkou případů, kdy je veřejná zakázka plněna mimo území Evropské unie.

            Další skupinu zadavatelů tvoří tzv. sektoroví (také někdy nazývaní síťoví nebo odvětvoví) zadavatelé. Tito zadavatelé jsou zákonem vymezeni (viz § 151 zákona) včetně sektorových koncesí (viz § 176 zákona).

            Pro srovnání, ve slovenském zákoně je samostatně upraven postup nabývání zboží, služeb nebo stavebních prací pro nadlimitní zakázky veřejného obstaravatele a samostatně pro obstaravatele (tzv. sektorového zadavatele). Podlimitní zakázky zákon upravuje, jen pokud jde o obstaravatele. Úprava je tedy rozdělena do samostatných celků v závislosti na druhu zadavatele, nikoli druhu zakázky.

            Pokud v ČR veřejný, dotovaný či sektorový zadavatel zahájí zadávací řízení, i když k tomu nebyl povinen, je povinen ve vztahu k zadávané veřejné zakázce dodržovat zákon.

            Za zadavatele se považuje také jiná osoba, která zahájila zadávací řízení, ačkoliv k tomu nebyla povinna, a to i ve vztahu k tomuto zadávacímu řízení a do jeho ukončení.

            V návaznosti na definování zadavatelů určuje zákon i dodavatele a následně zásady zadávání.

            Dodavatelem se rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Za dodavatele se považuje i pobočka závodu; v takovém případě se za sídlo dodavatele považuje sídlo pobočky závodu.

            Slovenská právní úprava rozeznává dodavatele podle toho, v jaké fázi se účastní veřejných zakázek. Nejobecnějším pojmem je pojem hospodářsko-ekonomický subjekt, který znamená fyzickou osobu, právnickou osobu nebo skupinu těchto osob, která na trh dodává zboží, uskutečňuje stavební práce nebo poskytuje služby. Pokud již má zájem o účast ve veřejných zakázkách (stačí potenciální) překlasifikuje se na zájemce. Pokud hospodářský subjekt předloží nabídku (jakoukoliv, byť i neplatnou) stává se z něj uchazeč. Podle uvedeného charakterizování subjektu se na dodavatele vztahují různá práva a povinnosti ve smyslu zákona. Zákon o veřejných zakázkách definuje i pojem subdodavatel, a to jako hospodářský subjekt, který uzavře nebo uzavřel s úspěšným uchazečem písemnou úplatnou smlouvu na plnění určité části zakázky nebo koncese.

            Zadavatel v Česku při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti. Ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

            Zadavatel nesmí omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo v:

a) členském státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederaci (dále jen členský stát), nebo

b) jiném státě, který má s Českou republikou nebo s Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto států k zadávané veřejné zakázce.

            Český zákon dále upravuje tzv. centrální zadávání. Centrální zadávání je třeba lišit od tzv. společného zadává