Medzinárodná arbitráž investičných sporov a dvojstranné dohody o ochrane investícií

Autorka sa v predkladanom článku sústredí na problematiku medzinárodnej arbitráže investičných sporov a dvojstranné dohody o ochrane a podpore zahraničných investícií. V úvode článku predstavuje zahraničné investície, uvádza ich základný vývoj a postupný vývoj ochrany zahraničných investícií v medzinárodnom práve. Charakterizuje medzinárodné investičné spory a klasifikuje príčiny ich vzniku. Upozorňuje na politické a ekonomické riziká, späté s umiestnením zahraničnej investície investorom na území hosťovského štátu. V súvislosti s načrtnutými rizikami predstavuje medzinárodnú arbitráž investičných sporov ako hlavný mechanizmus riešenia medzinárodných investičných sporov v súčasnosti. Uvádza základné znaky arbitráže investičných sporov a upozorňuje na osobitný charakter hosťovského štátu ako sporovej strany v medzinárodnej investičnej arbitráži. V tretej, ťažiskovej časti článku, sa autorka sústredí na analýzu dvojstranných dohôd o ochrane a podpore zahraničných investícií, pričom zdôrazňuje ich význam v súvislosti s medzinárodnou arbitrážou investičných sporov a kontinuálnym vzrastom priamych zahraničných investícií. Uvádza stručný historický vývoj dvojstranných investičných dohôd, ako aj ich základnú charakteristiku. V závere článku sa sústredí na súčasné hodnotenie významu dvojstranných dohôd a ich spornú klasifikáciu v kontexte medzinárodného práva.

Medzinárodné investície¹⁾ sú neodmysliteľnou súčasťou svetového hospodárstva.²⁾ Ich podstata spočíva v transfere hmotných a nehmotných aktív (majetku) zahraničného investora z jedného štátu do druhého štátu za účelom využitia tohto majetku v hosťovskom štáte s cieľom dosiahnuť zisk, pričom zahraničnému investorovi prináleží právo absolútnej alebo čiastočnej kontroly nad prevedenými aktívami v hosťovskom štáte.³⁾ Pojem "medzinárodná investícia" zvyčajne zahrňuje priamu zahraničnú investíciu,⁴⁾ ktorá musí spĺňať niekoľko základných kritérií, aby vôbec mohla byť za zahraničnú investíciu ozna čená (napr. priamy vstup investora a jeho zástupcov do hosťovského štátu, postupná kumulácia zisku, značný ekonomický prínos pre hosťovský štát, atď.).

Od priamych zahraničných investícii je potrebné odlíšiť tzv. portfóliové - kapitálové investície (), realizované formou transferu peňažných prostriedkov z jedného štátu do druhého štátu za účelom nákupu akcií alebo iných cenných papierov v obchodnej spoločnosti, založenej alebo podnikajúcej v druhom štáte. Portfóliové investície môžu byť uskutočňované na burzách cenných papierov prakticky na celom svete. Napriek tomu, že v súčasnosti sa pravidelne vyskytujú návrhy na zahrnutie portfóliových investícií pod pojem priama zahraničná investícia, v práve zahraničných investícií stále platí všeobecne akceptované pravidlo, že portfóliové investície nie je možné stotožňovať so zahraničnou priamou investíciou, chránenou medzinárodnými multilaterálnymi a bilaterálnymi dohodami.

V kontexte medzinárodnej arbitráže investičných sporov je potrebné aspoň v krátkosti načrtnúť najprv vývoj zahraničných investícií - t.j. v medzinárodnom práve uznávaných priamych zahraničných investícií. Zahraničné investovanie bolo známe už v starovekom Egypte i v Grécku. Egypťania ťažili cín za hranicami Egypta, Feničania stavali prístavy pocelom Stredomorí a Izrael investoval až v Španielsku.⁵⁾ V čase koloniálnej nadvlády Britského koloniálneho impéria Anglicko investovalo najmä v Indii a v Kanade, pričom boli súčasne založené prvé koloniálne obchodné spoločnosti ako napr. British East India Company alebo holandská East India Company. Obdobné obchodné spoločnosti sa dodnes považujú za predchodcov súčasných nadnárodných obchodných spoločností.⁶⁾

Pokiaľ ide o ochranu priamych zahraničných investícií, jej počiatky sa spájajú s genézou medzinárodného práva zahraničných investícií. Základy ochrany zahraničných investícií sa začiatkom dvadsiateho storočia odvíjajú od zodpovednosti štátu za zaobchádzanie s cudzincami,⁷⁾ pričom sa zdôrazňovalo nutné dodržiavanie tzv. medzinárodného minimálneho štandardu pri ochrane cudzincov, ako aj ich majetku. Nárast zahraničného investovania si vyžiadal právnu ochranu hmotného majetku investora v hosťovskom štáte, pričom hlavným cieľom bolo zabrániť neželanému vyvlastneniu a zhabaniu majetku zahraničného investora.

Právnu ochranu priamych zahraničných investícií bolo postupne nutné rozšíriť tak, aby sa vzťahovala i na nehmotné aktíva investora v hosťovskom štáte. Nehmotnými aktívami boli zmluvné práva, na základe ktorých investor umiestnil v hosťovskom štáte napr. svoje výrobné zariadenia, potrebné napr. na ťažbu nerastných surovín, technické zariadenia do výrobných jednotiek investora, ako aj právo nájmu, záložné práva investora atď. Problematická z hľadiska ochrany medzinárodných investícií sa javila byť ochrana akcií zahraničného investora.

V r. 1970 Medzinárodný súdny dvor (ďalej len "ICJ") v prípade ⁸⁾ nepriznal právam akcionárov v obchodnej spoločnosti zahraničného investora diplomatickú ochranu prostredníctvom domovského štátu akcionára. Následne sa ochrana akcionárov začala realizovať prostredníctvom ich zahrnutia pod pojem "priama zahraničná investícia" v dvojstranných dohodách o ochrane investícií - v takzvaných BITs⁹⁾ (ďalej len "dvojstranné dohody" alebo "dvojstranné investičné dohody"). V ďalšej fáze pojem zahraničná priama investícia v dvojstranných investičných dohodách subsumoval právo duševného vlastníctva. Okrem práv duševného vlastníctva pojem zahraničná priama investícia v dvojstranných dohodách v osobitnom variante ako "konštitutívna zahraničná investícia" subsumoval i administratívne práva investora, ktoré zahraničný investor nadobudne po vstupe na územie hosťovského štátu.

Medzinárodný investičný spor je spor medzi zahraničným investorom z jedného štátu a vládou iného - tzv. hosťovského štátu, súvisiaci s investíciou zahraničného investora, umiestnenou v hosťovskom štáte.¹⁰⁾ Medzinárodným investičným sporom však môže byť aj spor medzi obchodnou spoločnosťou založenou v hosťovskom štáte, kontrolovanou zo zahraničia,¹¹⁾ a hosťovským štátom. Mnohé zahraničné investície sú realizované v súlade s právnym poriadkom hosťovského štátu práve prostredníctvom obchodných spoločností, založených a operujúcich v hosťovskom štáte - to však nič nemení na statuse investície, ktorá ostáva priamou zahraničnou, nie domácou investíciou.¹²⁾

Medzinárodné investičné spory a klasické medzinárodné obchodné spory (napr. zo zmluvy o jednorazovej kúpe tovaru) nemožno stotožňovať. Keďže typickou črtou zahraničnej priamej investície je aj jej značný prínos pre rozvoj ekonomiky hosťovského štátu, podstata sporov medzi zahraničným investorom a hosťovským štátom bude diametrálne odlišná od sporov dvoch obchodných spoločností, ktoré vznikli z medzinárodnej kúpnej zmluvy alebo z medzinárodnej zmluvy o preprave, atď. Medzinárodné investičné spory vznikajú z rôznych dôvodov a určite nie vtedy, keď je zahraničná investícia skutočne prínosom pre hosťovský štát a vďaka zahraničnej investícii sa v hosťovskom štáte vytvárajú nové pracovné príležitosti, buduje sa infraštruktúra, atď.

V prípade neseriózneho investora však jeho užitočnosť pre hosťovský štát môže veľmi rýchlo zmiznúť už krátko po jeho vstupe do hosťovského štátu a nadobudnutí všetkých potrebných práv a licencií od hosťovského štátu. Benefity investície nevidieť, domáci výrobcovia protestujú proti produktom zahraničného investora, ktoré by mohli byť s porovnateľnými nákladmi vyprodukované aj domácimi výrobcami. Investor poškodzuje životné prostredie v hosťovskom štáte, zneužíva lacnú pracovnú silu, nevhodne segmentuje trh a ignoruje pracovnoprávne predpisy hosťovského štátu.¹³⁾

Ďalšími príčinami vzniku medzinárodného investičného sporu môžu byť neoprávnený zásah do zmluvných práv investora, zasahovanie hosťovského štátu do práv duševného vlastníctva investora, ako aj neoprávnené manipulovanie s administratívnymi právami zahraničného investora, ktoré nadobudol po vstupe do hosťovského štátu na základe povolenia príslušných orgánov hosťovského štátu. Medzinárodné investičné spory môžu vzniknúť napr. aj pre porušovanie ľudských práv v hosťovskom práve alebo v dôsledku poškodzovania životného prostredia, ako aj z toho dôvodu, že kvôli nedbanlivosti investora je ohrozená celková realizácia zahraničnej investície.

V rozvojových krajinách i v mladých demokratických štátoch si veľké investičné projekty zamerané napr. na rozvoj miestnej infraštruktúry vyžadujú, samozrejme, potrebný kapitál, technológie, profesionalitu i odborné know-how zahraničných investorov. Cieľovou rovinou medzinárodného investovania však nie sú len rozvojové krajiny, staromódne rozdeľovanie na "vyvážajúce" a "dovážajúce" (zväčša rozvojové) štáty už stratilo svoje opodstatnenie i aktuálnosť. Práve naopak, nie rozvojové štáty, ale Európa a USA sú v súčasnosti najväčšími príjemcami zahraničného kapitálu.¹⁴⁾ Pokiaľ ide o investície v rozvojových krajinách s nestabilným politickým prostredím, návratnosť investícii je záležitosťou niekoľkých dekád, v prípade vnútorných nepokojov v hosťovskom štáte investora výnimočne dochádza i k znárodneniu a vyvlastneniu majetku investorov, častejšie k nepriamemu vyvlastneniu prostredníctvom nevhodnej intervencie hosťovského štátu vo vzťahu k zahraničnému investorovi. Hosťovský štát môže napríklad neúmerne zvýšiť daňové zaťaženie, sťažiť exportné podmienky, zakázať rast cien, prípadne porušovať základné princípy medzinárodného investovania, čím vlastne dochádza k znevýhodneniu zahraničných investorov a nepriamo i k vyvlastneniu.

V snahe vytvoriť priaznivé ekonomické i legislatívne podmienky pre zahraničných investorov a súčasne aj chrániť vlastné záujmy, štáty v Európe, v Ázii a v Afrike uzatvorili vzájomné dvojstranné dohody o ochrane investícií. Bolo založených niekoľko medzinárodných organizácií,¹⁵⁾ ktorých cieľom sa stalo vytvorenie jednotných podmienok a štandardov pre medzinárodné investovanie. Napriek mnohým iniciatívam, vychádzajúcim z Medzinárodnej obchodnej komory v Paríži (ICC) alebo OECD,¹⁶⁾ sa žiadne unifikované celosvetovo platné štandardy medzinárodného investovania napokon nevytvorili.

Najrozsiahlejšia iniciatíva OECD skončila neúspešne a v r. 1998 bolo definitívne "zažehnané" prijatie jednotného režimu zahraničných investícií v podobe multilaterálnej investičnej dohody. Jej odporcovia namietali priveľkú koncentráciu pozornosti na ochranu investorov, pričom sa nebral ohľad na zneužívanie ľudských práv a poškodzovanie životného prostredia hosťovského štátu. Iniciatíva WTO, smerujúca k vytvo reniu jednotného kódexu medzinárodného investovania, taktiež zlyhala a v r. 2003 bola na konferencii v Cancune odložená na neurčito.¹⁷⁾ Celý arbitrážny systém v oblasti zahraničných investícií tak ostáva decentralizovaný a je príčinou mnohých protichodných rozhodnutí ohľadne napr. základných princípov medzinárodného práva zahraničných investícií alebo ohľadne vyvlastnenia majetku zahraničného investora hosťovským štátom.¹⁸⁾

V rámci rozvoja a ochrany zahraničných investícií na regionálnej a bilaterálnej úrovni však bolo uzavretých množstvo dohôd, ktorých hlavným cieľom je ochrana a podpora rozvoja zahraničných investícií, ako napríklad Severoamerická dohoda o voľnom obchode (NAFTA),¹⁹⁾ Dohoda o energetickej charte,²⁰⁾ atď. V súvislosti so všetkými naznačenými snahami propagácie a aj ochrany zahraničných investícií sa nesmierne dôležitým stalo riešenie medzinárodných investičných sporov.

Súdy v hosťovských štátoch boli ako rozhodovacie fórum medzinárodných investičných sporov považované za neatraktívne - zahraniční investori totiž zvyčajne nemajú vysokú mienku o ústretovosti súdneho systému hosťovského štátu. A naopak, v spore medzi hosťovskými štátmi a zahraničnými investormi bolo viac než evidentné, že hosťovské štáty (a ani štátne podniky hosťovského štátu) nemajú záujem podriadiť sa jurisdikcii súdu v štáte investora. Nemôžu sa však spoliehať ani na imunitu hosťovského štátu, pretože tá sa nevzťahuje na komerčné aktivity hosťovského štátu.²¹⁾

Problémom zahraničných investorov v hosťovských štátoch však nie je len bežné komerčné riziko, ale najmä politické riziko. Okrem v podstate permanentného rizika vyvlastnenia a znárodnenia zahrňuje politické riziko celú skupinu politických problémov, z ktorých uvádzame len niektoré z nich, typické pre mnohé bývalé socialistické štáty: zmätky v prideľovaní licencií, nestabilná legislatíva, porušovanie licenčných zmlúv a autorských práv, spory o hraničné územia nového štátu, celková neistota ohľadne vlastníckych práv, sťažený prístup k ložiskám nerastných surovín, atď.

V posledných rokoch k uvedenému "bežnému" politickému riziku pribudlo najmä po 11.9.2001 aj riziko, vyplývajúce z hrozby teroristických útokov, negatívne ovplyvňujúcej celkový prílev priamych zahraničných investícií najmä v menších štátoch. Po teroristickom útoku 11.9.2001 v USA sa napr. zo všetkých členských štátov OECD znížil najviac počet priamych zahraničných investícií z USA v Turecku, v Grécku a v Baskicku.²²⁾ Z uvedených dôvodov nadobudla arbitráž v oblasti rozhodovania medzinárodných investičných sporov významné postavenie v oblasti zahraničných investícií. Poskytujúc zahraničnému investorovi možnosť riešenia sporu spôsobom a na mieste, nezávislom od dosahu hosťovského štátu, medzinárodná arbitráž investičných sporov bola už začiatkom deväťdesiatych rokov podľa Wälda²³⁾ V súčasnosti už väčšina medzinárodných konvencií zakotvila arbitráž ako hlavný mechanizmus riešenia medzinárodných investičných sporov.²⁴⁾

Medzinárodná arbitráž investičných sporov sa zvyčajne uskutočňuje ako inštitucionálna arbitráž napr. v súlade Rozhodcovskými pravidlami ICC,²⁵⁾ frekventovane v súlade s Rozhodcovskými pravidlami Medzinárodného strediska pre riešenie investičných sporov