Vyhľadávanie v online časopise
Online časopis
Slovensko a preverovanie investícií
Článok v prvej časti vysvetľuje historický vývoj preverovania investícií a motívy, ktoré viedli k vytvoreniu mechanizmu preverovania investícií.V druhej časti analyzuje špecifické charakteristiky Nariadenia 2019/452 a najmä jeho komplikované aplikovanie v praxi. V poslednej časti článok kriticky analyzuje novelu zákona č. 45/2011, ktorou sa do slovenského právneho poriadku narýchlo a bez širšej diskusie vložili určité prvky preverovania investícií.
The article in the first part explains the historical development of investment screening and the motives that led to the creation of the investment screening mechanism. In the second part article analyses distinct aspects of Regulation 2019/452, especially its complicated application in practice. In the last part, the article critically analysed the amendment to Act No. 45/2011, which quickly and without a wider discussion implemented certain elements of investment screening into the Slovak legal system.
MATUŠKA, P.: Slovensko a preverovanie investícií;Justičná revue, 73, 2021, č. 8-9, s. 948-962.
Úvod
Slovné spojenie "preverovanie investícií"(ang. "investment screening") sav poslednom čase na Slovensku často skloňuje nielen medzi odbornou, ale aj laickou verejnosťou. Súvisí to najmä so zvýšenou legislatívnou aktivitou Európskej únie (ďalej aj "Únia" alebo "EÚ") v tejto oblasti. Slovensko je, bohužiaľ, v tejto oblasti značne pozadu a snaží sa naskočiť na vlak, ktorý je už veľmi ďaleko. V článku sa zameriame na vysvetlenie toho, ako preverovanie investícií funguje v iných krajinách a aký ma význam prijatie regulačného rámca na úrovni Európskej únie. Na Slovensku sa v súčasnosti pripravuje legislatíva, ktorá sa snaží inšpirovať zahraničím, avšak až prax ukáže, či bude aplikácia legislatívnych ustanovení na podobnej úrovni.
1)
I Začiatky preverovania investícií
Od januára 2011 do septembra 2019 najmenej 13 krajín predstavilo nový regulačný rámec preverovania investícií.
2)
K tomuto treba pripočítať najmenej 45 zmien v už existujúcich systémoch, ktoré boli prijaté v 15-tich krajinách.
3)
Medzi prvými štátmi, ktoré systematicky a legislatívne upravovali preverovanie investícií, boli USA,
4)
kde už od roku 1975 funguje
"Committee on Foreign Investment in the United Stares"
(ďalej ako "CFIUS").
5)
Kompetencie CFIUS sa pravidelne menia, naposledy sa menili v roku 2018 v súvislosti s nárastom čínskych investícií.
6)
Dôkazom zmeny fungovania svetovej ekonomiky je, že zatiaľ čo v roku 1975 bola motivácia preverovania investícií vyvolaná obavami z investícií krajín OPEC,
7)
tak v roku 1988 už bola motiváciou na posilnenie CFIUS
8)
obava z japonských investícií
9)
a dnes sú to už investície z Číny. Toto potvrdzuje prijatie
"Foreign Investment Risk Review Modernization Act,"
v r. 2018, ktorý rozšíril okruh preverovaných investícií o tzv.
noncontroling investment
, inými slovami, napr. investície do portfólia spoločností.Špecifickým znakom americkej legislatívyje aj to, že okrem iného posudzuje aj
"... dopad na zamestnanosť ľudí, ktorých vedomosti a schopnosti sú kritické pre národnú bezpečnosť, vrátane pokračovania výroby v USA...".
10)
Rozhodnutie o odmietnutí udelenia povolenia na vykonanie investície má iba prezident, ktorý tak môže rozhodnúť v prípade, že existujú dôveryhodné dôkazy a americká legislatíva neumožňuje ochranu záujmov krajiny. Pre ilustráciu fungovania preverovania investícií v USA možno uviesť štatistiku, že iba v roku 2017 sa preverovalo takmer 240 transakcií, avšak od vzniku komisie bolo blokovaných iba 5 investícií.
11)
V súvislosti s faktom, že nová legislatíva, súvisiaca s preverovaním investícií v USA a v Európskej únii, je do značnej miery vyvolaná investičnou aktivitou Číny,
12)
treba uviesť, že Čína prijala v roku 2018 tzv. "
Foreign Investment Law of China"
, ktorý nahradil predchádzajúcu právnu úpravu.
13)
V súčasnej podobe tento čínsky zákon neobsahuje implementujúce pravidlá na preverovanie národnej bezpečnosti
14)
a preto sa očakáva jeho ďalšie doplnenie.
15)
Na tomto mieste je potrebné ešte doplniť, že Čína uplatňuje viaceré formy opatrení, ktorých cieľom je obmedzenie priamych zahraničných investícií v Číne. Európska obchodná komora zosumarizovala základné črty reštrikcií:-
zahraničné spoločnosti, ktoré chcú pôsobiť v Číne, sú nútené prevádzať technológie čínskym spoločnostiam výmenou za prístup na trh;
-
na zahraničné spoločnosti sa vzťahujú obmedzenia pre obstarávania vyhlásené vládou;
-
zahraničné spoločnosti musia konkurovať čínskym domácim spoločnostiam, ktoré prijímajú dotácie od štátu, vrátane pôžičiek na nekomerčné účely a nepresadzovanie environmentálnych predpisov;
-
prístupdo mnohých sektorov je pre zahraničné spoločnosti obmedzený alebo nemožný.
16)
Čína v súčasnosti vníma koncept národnej bezpečnosti ako tzv. "celkovú národnú bezpečnosť," ktorá pozostáva z 11-tich typov, a to konkrétne v oblastiach politiky, územnej celistvosti, vojenskej, ekonomickej, kultúrnej, spoločenskej, vedeckej a technologickej, informačnej, ekologickej, jadrovej a prírodných zdrojov.
17)
II Nariadenie 2019/452
Európska únia získala výlučnú právomoc v oblasti spoločnej obchodnej politiky prijatím Lisabonskej zmluvy v roku 2009, avšak legislatívu v oblasti preverovania investícií sa podarilo prijať až o desať rokov neskôr, konkrétne v marci 2019. Prvotné iniciatívy o prijatie legislatívy na preverovanie investícií na úrovni EÚ predstavili komisári Tajani a Barnier už v roku 2011.
18)
V tomto dokumente sa spomína americký systém preverovania investíciíako model, ktorým by sa mala EÚ inšpirovať. Počas funkčného obdobia Junckerovej Komisie sa potreba preverovania investícií z krajín mimo EÚ pretavila do prípravy konkrétnej legislatívnej podoby.
19)
Potreba preverovania investícií sa dostala do širšieho povedomia odbornej aj laickej verejnosti v rámci EÚ vďaka prípadom, akým je napr. Kuka,
20)
čo viedlo Nemecko, Francúzsko a Taliansku k silnému lobingu pre prijatie celoeurópskej legislatívy.
21)
Výsledkom snahy o vytvorenie určitého základného rámca pre preverovanie investícii je Nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2019/452 z 19. marca 2019, ktorým sa ustanovuje rámec na preverovanie priamych zahraničných investíciído Únie (ďalej ako "Nariadenie"). Samotné Nariadenie je priamo aplikovateľné v členských krajinách EÚ, avšak možno ho považovať skôr za začiatok cesty k európskemu preverovaniu investícii, než za konečný výsledok legislatívnej snahy v tejto oblasti. Dikcia Nariadenia je značne špecifická, keďže neukladá žiadne konkrétne povinnosti pre členské štáty (s výnimkou povinnosti zriadenia kontaktného miesta), ale skôr rámcovo určuje problematiku. Z tohto titulu možno povedať, že pripomína skôr "iniciačné" nariadenie, ktoré sa bude postupom času upravovať.Jeho finálny text sa do značnej miery odlišuje od pôvodného legislatívneho zámeru predstaveného Komisiou.
22)
Pôvodný návrh rátal s vytvorením systému preverovania investícií na úniovej úrovni, ako s určitou nadstavbou voči národným systémom.
23)
Právomoc EÚ v oblasti spoločnej obchodnej politiky treba vnímať aj vo svetle stanoviska 2/15
Dohoda o voľnom obchode medzi Európskou úniou a Singapurskou republikou
, v ktorom Súdny dvor Európskej únie uviedol: "
Skutočnosť, že autori ZFEÚ použili v článku 207 ods. 1 ZFEÚ pojem "priame zahraničné investície", jednoznačne vyjadruje ich vôľu nezahrnúť do spoločnej obchodnej politiky iné zahraničné investície"
24)
.Na základe už uvedeného možno konštatovať, že tzv. portfólio investície nespadá pod výlučnú právomoc EÚ v zmysle čl. 3 ods. 1 písm.e).
25)
Tento záver podporuje aj definícia priamej zahraničnej investície v čl. 2 Nariadenia:"... priama zahraničná investícia"je akákoľvek investícia zo strany zahraničného investora, ktorá vedie
Podmienka vytvorenia alebo udržania trvácich a priamych väzieb je v súlade s judikatúrou Súdneho dvora Európskej únie ("ďalej ako SDEÚ"), tak ako je to v prípade
k vytvoreniu alebo udržaniu trvácnych a priamych väzieb
medzi zahraničným investorom a podnikateľom či podnikom, pre ktorého je kapitál určený, s cieľom vykonávať hospodársku činnosť v členskom štáte, vrátane investícií, ktoré umožňujú
účinnú účasť
26)
na riadení alebo kontrole spoločnosti, ktorá vykonáva hospodársku činnosť;Claimants in the FII Group Litigation.
27)
Definícia priamej zahraničnej investície neobjasňuje bližšie, či je "účinná účasť" v manažmente alebo kontrole spoločnosti zahrnutá v definícii priamej zahraničnej investície. Avšak v súlade s judikatúrou SDEÚ možno uviesť predpoklad, že investície vo forme podielov, ktoré nevedú k efektívnej účasti na riadení spoločnosti alebo kontrole, sa podľa Nariadenia nekvalifikujú ako priame zahraničné investície.
28)
V tomto kontexte treba poukázať na určitú dichotómiu investičnej politiky EÚ, ktorá na jednej strane presadzuje liberalizáciu obchodu
29)
pri rokovaniach s Kanadou, USA, Čínou, Japonskom alebo Indiou, a na druhej strane vytvára mechanizmus, ktorý má skomplikovať prijímanie investícií.Úsilie EÚ o väčšiu liberalizáciu svetového obchodu je zakotvené aj v čl. 21 ods. 2 Zmluvy o Európskej únii, v ktorom sa EÚ zaviazala
"povzbudzovať integráciu všetkých krajín do svetového hospodárstva aj prostredníctvom postupného odstraňovania prekážok v medzinárodnom obchode"
30)
.Tieto dve politiky však, podľa nášho názoru, nepôsobia kontradiktórne, keďže ich motiváciou a cieľom sú dve rozdielne veci. Ako sme už uviedli, preverovanie investícii má v určitej podobe každá veľká ekonomika a EÚ je v tejto oblasti značne pozadu. V súčasnosti hovoria európsky predstavitelia o potrebe tzv. strategickej autonómie
31)
a preverovanie investícií je bezpochyby imanentnou súčasťou tohto konceptu.Nariadenie 2019/452 obsahuje viaceré špecifiká, ktoré však vyplývajú zo súčasného stavu preverovania investícií na území Európskej únie. Pritom existujú krajiny EÚ, ktoré majú rôzne úrovne preverovania zahraničných investícií, ako príklad možno uviesť Nemecko, ktoré má mechanizmus fungujúci už od roku 2004. Naopak, stále existujú krajiny, ktoré nemajú žiadnu, resp. iba čiastkovú formu preverovania investícií. V súčasnosti Komisia eviduje 18 členských krajín, ktoré majú určitú formu kontroly investícií.
32)
V prvom rade treba uviesť, že EÚ odvodzuje svoju právomoc regulovať preverovanie investícii z titulu, ktorá spadá v súlade s článkom 207 Zmluvy o fungovaní Európskej únie ("ZFEÚ") pod spoločnú obchodnú politiku. Vzhľadom na to, že ide o problematiku úzko súvisiacu aj s pohybom kapitálu, existovala možnosť využiť článok 64 ods. 2 ZFEÚ,
33)
ktorý explicitne ustanovuje právomoc regulovať pohyb kapitálu z tretích krajín v súvislosti s priamymi zahraničnými investíciami. Ako poukazujú vo svojej analýze S. Hindelang a A. Moberg, existuje viacero argumentov, prečo celkom nemožno akceptovať striktne jazykový výklad v prípade otázky, či je článok 207 nadradený voči čl. 64 ZFEÚ pri zodpovedaní otázky - ktoré ustanovenie predstavuje lepší základ pre prijatie Nariadenia o preverovaní investícií.
34)
Jazykový výklad založený na dikcii čl. 64 ods. 2 ZFEÚ:
"... apri rešpektovaní ostatných kapitol zmlúv..."
35)
autori nepovažujú za úplne presvedčivý.
36)
Autori však pripúšťajú, že článok 207 ZFEÚ prestavuje dostatočný právny rámec pre prijatie legislatívy.
37)
Samotné Nariadenie explicitne stanovuje, že právomoc zablokovať investíciu prostredníctvom preverovacieho mechanizmu
má iba národný orgán
, resp. inštitúcia.
38)
Komisia ani iný európsky orgán nemajú rozhodovacie právomoci v tejto oblasti a plnia koordinačnú úlohu. V prípade
stricto sensu
výkladu, Nariadenie neukladá žiadne povinnosti pre členské štáty a Komisiu s výnimkou ustanovenia čl. 11,
Pre zobrazenie článku nemáte dostatočné oprávnenia.
Odomknite si prístup k odbornému obsahu na portáli.
Prístup k obsahu portálu majú len registrovaní používatelia portálu. Pokiaľ ste už zaregistrovaný, stačí sa prihlásiť.
Ak ešte nemáte prístup k obsahu portálu, využite 10-dňovú demo licenciu zdarma (stačí sa zaregistrovať).
Vydanie Justičná revue 8-9/2021
